AL.2012.00254

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Fischer

Urteil vom 20. Februar 2013
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Die 1953 geborene X.___ meldete sich am 8. Februar 2010 zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. März 2010 (Urk. 10/4, Urk. 8 S. 1). In der Folge richtete ihr die Unia Arbeitslosenkasse (Unia) während der vom 1. April 2010 bis 31. März 2012 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosentaggelder aus; das Einkommen aus der am 8. Juni 2010 aufgenommenen Tätigkeit als Aushilfsverkäuferin auf Abruf (vgl. Rahmenvertrag vom 10. Juni 2010; Urk. 10/7) wurde dabei als Zwischenverdienst abgerechnet (Urk. 10/9-30). Nachdem die Versicherte Ende Februar 2012 einen entsprechenden Antrag gestellt hatte (Urk. 10/3), verneinte die Unia mit Verfügung vom 2. Mai 2012 (Urk. 9/3 S. 3-5) - unter Hinweis darauf, dass kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe - den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für eine Folgerahmenfrist ab dem 1. April 2012. Die hiegegen von der Versicherten am 4. beziehungsweise 22. Juni 2012 erhobene Einsprache (Urk. 9/6, Urk. 9/3) wies die Unia am 31. Juli 2012 ab (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 14. September 2012 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid und die Verfügung vom 2. Mai 2012 seien aufzuheben, und ihre Anspruchsberechtigung sei zu anerkennen (Urk. 1 S. 2). Die Unia schloss am 2. November 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Replicando (Urk. 15) und duplicando (Urk. 18) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass der Arbeitnehmer während der Zeit, da er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b mit Hinweisen).

2.
2.1     Die Unia begründete den Einspracheentscheid vom 31. Juli 2012 (Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass die Beschäftigungsschwankungen in den relevanten sechs beziehungsweise zwölf Monaten vor der Anspruchsstellung auf eine Folgerahmenfrist den zulässigen Wert von 10 respektive 20 % überschritten hätten. Da die für einen anrechenbaren Verdienstausfall erforderliche Konstanz im Abruf demnach beim Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin nicht vorgelegen habe und Kompensationszahlungen nicht berücksichtigt werden könnten, sei die Anspruchsberechtigung ab dem 1. April 2012 zu verneinen (Urk. 2 S. 1 f., Urk. 8 S. 2 f., Urk. 18 S. 1 f.).
2.2     Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt, indem sie sich stets um mehr Arbeitseinsätze und auch um eine zusätzliche beziehungsweise eine Vollzeitstelle bemüht habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen. Die zuständige Mitarbeiterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe sie - in Verletzung der Aufklärungspflicht - nicht darüber informiert, dass sie die - gemäss Art. 16 AVIG unzumutbare - Tätigkeit auf Abruf jederzeit beenden und mit der Aufgabe der Stelle Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch für eine Folgerahmenfrist generieren könne (Urk. 1 S. 1, Urk. 15). Die Unia sei überdies zu Unrecht vom Fehlen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls ausgegangen. Verteilte man nämlich die jeweils im Voraus ausbezahlte Ferienentschädigung auf die einzelnen Beschäftigungsmonate, so lägen keine ausserordentlichen Schwankungen vor. Da der Wegfall der Anrechnung der Kompensationszahlungen erst ab 1. April 2011 gelte, seien der Zwischenverdienst und die Kompensationszahlung bis 31. März 2011 anzurechnen (Urk. 1 S. 2, Urk. 15).

3.
3.1     Eine Abrufstätigkeit an sich stellt noch keine unzumutbare und somit von der Annahmepflicht ausgenommene Arbeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG dar. Da der Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses keine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden (vgl. Ziff. 3 des Rahmenvertrags vom 10. Juni 2010, Urk. 9/7), mithin kein bestimmter Beschäftigungsumfang im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. g AVIG, garantiert ist, ist die Berufung auf diese Bestimmung (Urk. 1 S. 2) unbehelflich. Insofern erweist sich auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, die zuständige RAV-Beraterin habe die Aufklärungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 2), als unbegründet.
3.2     Hat eine Person während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schadenminderung eine Abrufstätigkeit aufgenommen, erhält sie Kompensationszahlungen. Weist sie für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus einer Abrufstätigkeit aus und wird die Abrufstätigkeit fortgesetzt, ist der Anspruch für die Folgerahmenfrist wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen. Die Person kann sich nicht mehr auf die Schadenminderungspflicht berufen, da die Abrufstätigkeit zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert ist (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO [KS ALE], Oktober 2012, Rz. B97b).
         Ein Anspruch für eine Folgerahmenfrist fiele vorliegend nur in Betracht, wenn die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres (fortbestehenden [vgl. Urk. 19/1-3]) Arbeitsverhältnisses auf Abruf einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hätte. Da Kompensationszahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes gestützt auf einen Zwischenverdienst, den die versicherte Person während der Rahmenfrist für die Beitragszeit erzielt hat, seit dem 1. April 2011 nicht mehr berücksichtigt werden (Aufhebung von Art. 23 Abs. 4 AVIG durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 19. März 2010, AS 2011 1167), ist für die Prüfung des Vorliegens eines Verdienstausfalls ab dem 1. April 2012 ausschliesslich die Abrufstätigkeit bedeutsam (Urk. 1 S. 2, Urk. 15).
         Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin während der letzten zwölf Monate vor der Anspruchserhebung per 1. April 2012 in stark variierendem Ausmass Arbeitseinsätze leistete (vgl. Urk. 11/1-2, Urk. 9/9-21). Damit bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf - ausnahmsweise - von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Schwankungen in der Beschäftigung - und nicht etwa in den Salären, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend im Stundenlohn enthaltene Ferienentschädigung unbehelflich sind (Urk. 1 S. 2, Urk. 15) - indes im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, wie es vorliegend - selbst unter Ausserachtlassung jener Monate, in denen Ferien bezogen wurden oder eine Arbeitsunfähigkeit bestand - in diversen Monaten der Fall ist, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden. Damit ist auch der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar (vgl. KS ALE, Oktober 2012, Rz. B97). Ein solcher ist in Bezug auf das laufende Arbeitsverhältnis nicht geltend gemacht worden.
3.3     Zusammenfassend fehlt es der Beschwerdeführerin an einem Verdienstausfall, weshalb sie ab 1. April 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich deshalb als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).