III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Oertli

Urteil vom 12. Dezember 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1953 geborene X.___ meldete sich am 1. März 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/67) und stellte am 5. März 2012 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. März 2012 (Urk. 11/31). Eine erste am 20. März 2012 ergangene anspruchsverneinende Verfügung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung bei der letzten Arbeitgeberin (Urk. 11/35) hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 10. Mai 2012 wieder auf (Urk. 11/89). Am 21. Juni 2012 (Urk. 11/1) verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürichs erneut, dass der Versicherte ab dem 18. März 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Sie begründete diesen Entscheid damit, der Lohnfluss sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dokumentiert (Urk. 11/1). Dagegen erhob der Versicherte am 17. Juli 2012 Einsprache (Urk. 11/21). Im undatierten Einspracheentscheid – gemäss Sendungsverfolgung der Post zugestellt am 16. August 2012 (Urk. 3/1) – hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob der Versicherte am 17. September 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit den folgenden Anträgen:

„1.Der vorgenannte Entscheid sei aufzuheben.

2.Die Arbeitslosenentschädigung sei gemäss versichertem Einkommen zu berechnen.

3.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

    Am 9. Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer weitere Belege nach (Urk. 8 und Urk. 9/1+2). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was dem Beschwerdeführer am 14. November 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 15). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 (Urk. 16) liess der Beschwerdeführer dem Gericht eine zusätzliche Beilage zukommen (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 Nr. 10, Urteil des Bundesgesichts C 127/02 vom 28. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

1.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).

1.3    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.    

2.1    Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 5. März 2012 (Urk. 11/31) gab der Beschwerdeführer an, zuletzt vom 1. März 2010 bis zum 17. März 2012 bei der Y.___ GmbH gearbeitet zu haben. Laut Arbeitgeberbescheinigung war der Beschwerdeführer während der genannten Zeit als Sicherheitsbeamter beschäftigt und verdiente dabei Fr. 5‘200.-- brutto nebst Spesen sowie einer einmaligen Gratifikation von Fr. 4‘000.-- (Urk. 11/43). Bereits im Verwaltungsverfahren wurde festgestellt, dass der Sohn des Beschwerdeführers, Z.___, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer die Y.___ GmbH ist (vgl. Urk. 11/99), und dass der Beschwerdeführer von März 1998 bis Dezember 2010, teilweise zusammen mit seiner Ehefrau A.___, Inhaber von Gesellschaften mit ähnlichen Namen und identischem Zweck war (namentlich der am 21. März 2001 im Handelsregister gelöschten B.___ GmbH, des am 18. April 2005 gelöschten Einzelunternehmens C.___ sowie der am 21. Dezember 2010 gelöschten D.___ GmbH, vormals E.___ GmbH; Urk. 11/90, Urk. 11/93 und Urk. 11/100-102).

2.2    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung damit, dass ein tatsächlicher Lohnfluss nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sei. Der versicherte Verdienst sei folglich bei null Franken festzusetzen (Urk. 2).

2.3    Der Beschwerdeführer hielt dagegen (Urk. 1), er sei bei der Y.___ GmbH Angestellter gewesen und in dieser Eigenschaft dürfe es ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Arbeitgeberin korrekte und rechtzeitige Meldungen und Abrechnungen unterlassen habe (Ziff. 1-6). Zusammen mit der Beschwerde reichte er neue Lohnabrechnungen (Urk. 3/4 und Urk. 3/5), Auszüge aus dem Lohnkonto (Urk. 3/6 und Urk. 3/7), AHV-Lohnbescheinigungen (Urk. 3/8 und Urk. 3/9) sowie weitere Auszüge aus der Buchhaltung der Arbeitgeberin (Urk. 3/10-13) ein.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 18. März 2012 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich ab demselben Datum der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 11/31 und Urk. 11/67). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst somit die Zeit vom 18. März 2010 bis 17. März 2012. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bedeutsames Kriterium ist nach dem Gesagten, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat.

3.2    Im Lohnblatt zum Arbeitsvertrag vom 1. März 2010 (Urk. 11/59-62) mit der Y.___ GmbH wurden ein Bruttolohn von Fr. 5‘200.-- und eine Pauschalspesenentschädigung im Umfang von Fr. 600.-- vereinbart. Diese Beträge weisen nebst der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 11/43) auch die am 20. März 2012 bei der Kasse eingegangenen Lohnabrechnungen für die Monate Januar 2011 bis März 2012 (Urk. 11/44-58) aus. Andere, widerspruchsfreie Belege dafür, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ GmbH tatsächlich Lohn bezogen hat, liegen keine vor. So fehlen insbesondere Quittungen für die laut Auskunft des Beschwerdeführers in bar erfolgten Lohnzahlungen (Urk. 11/2).

    Zweifel am Bestand einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erweckt, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte, namentlich der Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 4. Juni 2012 bei der Ausgleichskasse für die Jahre 2010 und 2011 als Nichterwerbstätiger angemeldet war (Urk. 11/4). Auch die Mindestbeiträge für Nichterwerbstätige – entsprechend einem fiktiven Erwerbseinkommen von Fr. 4‘554.-- für das Jahr 2010 und Fr. 4‘612.-- für das Jahr 2011 (vgl. die vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen „Beitragstabellen Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige AHV/IV/EO“) – hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits einbezahlt. Konsequenterweise deklarierten die Eheleute X.___ und A.___ in der aktenkundigen Steuererklärung 2010 für den Beschwerdeführer denn auch kein Einkommen (Urk. 11/9). Weder die Anmeldung als Nichterwerbstätiger bei der Ausgleichskasse noch die Angaben in der Steuererklärung sind im Übrigen auf – vom Beschwerdeführer geltend gemachte – Unterlassungen seiner Arbeitgeberin zurückzuführen. Unbehelflich sind die Einwände des Beschwerdeführers, die Steuererklärung sei von seiner Ehefrau ausgefüllt worden, er habe nur unterschreiben dürfen (Urk. 11/21) beziehungsweise die Deklaration sei untergegangen, weil ihm die Arbeitgeberin keine Lohnausweise zugestellt habe (Urk. 1 Ziff. 16).

3.3    Die weiteren vom Beschwerdeführer vorgelegten Belege enthalten erhebliche Widersprüche und sind deshalb nicht geeignet, einen effektiven Lohnfluss zu belegen. Dies gilt vorab für den vom Beschwerdeführer zusammen mit der Einsprache eingereichten IK-Auszug vom 17. Juli 2012 (Urk. 11/22), der nun zwar für das Jahr 2011 neu ein bei der Y.___ GmbH erzieltes Einkommen im Umfang von Fr. 62‘400.-- ausweist, für das noch weiter zurückliegende Jahr 2010 aber weiterhin eine Nichterwerbstätigkeit bescheinigt. Ebenfalls nicht abgestellt werden kann auf die nicht unterzeichneten Lohnausweise (Urk. 11/5, Urk. 11/6 und Urk. 11/87). Auch diese sind nicht schlüssig, liegen doch für das Jahr 2010 zwei verschiedene und widersprüchliche Dokumente vor. Der eine Lohnausweis 2010 datiert vom 5. Januar 2011 und bescheinigt für die Monate März bis Dezember einen Bruttolohn von Fr. 26‘825.-- (Urk. 11/5), der andere anscheinend vom Treuhandbüro F.___ GmbH angefertigte Ausweis datiert vom 20. Mai 2011 und bescheinigt einen Bruttolohn von Fr. 34‘250.-- sowie Spesen im Betrag von Fr. 3‘470.-- (Urk. 11/87). Beide entsprechen im Übrigen weder dem im Lohnblatt zum Arbeitsvertrag Vereinbarten (Urk. 11/62; Fr. 52‘000.-- brutto für zehn Monate nebst Spesen) noch den im Beschwerdeverfahren eingereichten neuen Unterlagen vom 11. September 2012 (namentlich Urk. 3/4; Fr. 46‘680.-- brutto). Auch mit den letztgenannten erst nach ergangenem Einspracheentscheid vom Treuhandbüro F.___ GmbH erstellten Unterlagen, die alle vom 11. September 2012 datieren (Lohnabrechnungen, AHV-Lohnbescheinigung 2010 und 2011 und Auszüge aus der Buchhaltung [Urk. 3/4 bis Urk. 3/13]), ist der Lohnfluss nicht hinreichend belegt. Vielmehr lässt der Umstand, dass die darin enthaltenden Lohnabrechnungen nicht nur äusserlich sondern auch inhaltlich wesentlich von den bisher aktenkundigen Abrechnungen für die Monate Januar 2011 bis März 2012 (Urk. 11/44-58) abweichen (vgl. etwa die fehlenden Spesen, abweichenden Nettobeträge und fehlende Gratifikation zum Jahresende) Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit dieser nachträglich erstellten und eingereichten Unterlagen aufkommen.

    Unstimmig ist weiter, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit laut Arbeitsvertrag bereits am 1. Juli 1998 angetreten hat (Urk. 11/59-62 Art. 2), die Y.___ GmbH aber erst am 26. Februar 2010 ins Handelsregister eingetragen worden ist. Im Juli 1998 war der Beschwerdeführer noch Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH (vgl. Urk. 11/100) – die im Übrigen in der Fusszeile des Arbeitsvertrags mit der Y.___ GmbH aufgeführt wird (Urk. 11/61 Fusszeile).

    Die nachträglich beim Gericht eingegangene, vom Unfallversicherer, Basler Versicherungen, unterzeichnete Erklärung vom 24. Oktober 2010 (Urk. 17) zum Anschluss der Y.___ GmbH an einen obligatorischen Unfallversicherer enthält keine Angaben zur versicherten Lohnsumme und trägt deshalb zur vorliegenden Fragestellung nichts bei.

3.4    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum vom 18. März 2010 bis 17. März 2012 bezogenen Lohn in mehrfacher Hinsicht unklar, widersprüchlich und zeitlich inkonsistent sind. Von weiteren Beweismassnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer der Y.___ GmbH und der erneuten Widersprüche in den im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

    Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 18. März 2010 bis 17. März 2012 von der Y.___ GmbH bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. Eben so wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.

    Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 16 und 17

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubOertli