AL.2012.00260

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil vom 26. November 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, Rechtsanwältin Martina Landolt
Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36,
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 21. Dezember 2011 meldete sich X.___, geboren 1960, beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1). Am 23. Dezember 2011 beantragte er Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Dezember 2011 (Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 26. April 2012 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllens der Beitragszeit bei fehlendem Lohnflussnachweis (Urk. 2/2). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. August 2012 fest (Urk. 2).
2.       Gegen diesen Entscheid liess X.___ am 21. September 2012 Beschwerde erheben und beantragen, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 29. Oktober 2012 auf Abweisung der Beschwerde.
         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 Nr. 10, Urteil des Bundesgesichts C 127/02 vom 28. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.2     Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).

2.
2.1.    Der Beschwerdeführer beantragte ab 1. Dezember 2011 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2). Da er sich erst ab 21. Dezember 2011 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (Urk. 7/1) und damit ab diesem Datum die Kontrollvorschriften gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG erfüllen konnte, steht die Anspruchsberechtigung ab 21. Dezember 2011 zur Diskussion. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG die Zeit vom 21. Dezember 2009 bis 20. Dezember 2011. Streitig ist dabei, ob der Beschwerdeführer innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und hierfür tatsächlich einen Lohn erhalten hat.
2.2     Gemäss Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 23. Dezember 2011 arbeitete er vom 1. Juli 2010 bis 1. Dezember 2011 im Geschäft seines Sohnes der Y.___, ___, deren Sitz identisch ist mit seinem Wohnsitz. Per 30. November 2011 sei ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden (Urk. 7/2). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Dezember 2012 bestätigte Z.___, Sohn des Beschwerdeführers und Geschäftsführer sowie einziger Gesellschafter der Y.___ (vgl. Internet-Auszug unter: www.hra.zh.ch), dass der letzte Monatslohn seines Vaters für seine Tätigkeit als Isolateur/Gipser in seinem Betrieb Fr. 5‘500.-- betragen habe (Urk. 7/9).
2.3     Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung damit, dass der Beschwerdeführer die behaupteten Barzahlungen des Lohnes nicht rechtsgenüglich nachweisen könne. Insbesondere würden Arbeitgeberbescheinigungen, Lohnabrechnungen und Steuerklärungen bei gleichzeitig fehlenden Belegen für eine Lohnüberweisung den Lohnfluss nicht rechtsgenüglich belegen. Gleiches gelte für die eingereichte Exceltabelle (Urk. 3/11). Zudem liessen die Barabhebungen vom Geschäftskonto der Y.___ (vgl. Kontoauszug in Urk. 3/12) nicht auf den Lohnempfänger schliessen. Nicht nachvollziehbar seien die Widersprüche zwischen den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 7/10) und den Lohnquittungen (Urk. 7/11). Weiter weise der Auszug aus dem Individuellen Konto vom 13. Februar 2012 (Beilage zu Urk. 7/4) keine AHV Beiträge der Y.___ für den Beschwerdeführer aus. Die Deklarationen an die Sozialversicherer betreffend Lohn 2010 und 2011 seien allesamt rückwirkend erfolgt. Die zur Überprüfung des Lohnflusses einverlangten Bilanz- und Erfolgsrechnungen des Unternehmens seien nicht eingereicht worden. Aufgrund der vielen Widersprüchlichkeiten fehle es am Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und damit einer beitragspflichtigen Beschäftigung (Urk. 2, 6).
2.4     Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen geltend machen, die Lohnzahlungen würden durch die Lohnquittungen, den beigelegten Bankauszug und die damit korrespondierende Exceltabelle, welche die zeitliche und massliche Übereinstimmung der Bezüge mit den Quittungen aufzeige, belegt. Die Unregelmässigkeit der Auszahlungen des Lohnes erkläre sich mit der variierenden Liquidität der relativ jungen Firma. Des Weiteren seien die Einkommen versteuert worden. Zudem genüge der fehlende Nachweis des exakten Lohnes nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern sei allenfalls bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes massgebend (Urk. 1).

3.
3.1     Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten unbefristeten Arbeitsverträgen vom 1. Juli 2010 (Urk. 3/3a) und vom 1. Januar 2011 (Urk. 3/3b) betrug der vereinbarte Monatslohn im Jahr 2010 monatlich Fr. 4‘500.- brutto zuzüglich 13. Monatslohn und ab 1. Januar 2011 Fr. 5‘500.- monatlich, ebenfalls zuzüglich 13. Monatslohn. Diese Lohnangaben korrespondieren mit den Lohnabrechnungen für die Monate Dezember 2010 bis November 2011 (Urk. 7/10) und den Lohnausweisen 2010 und 2011 datierend vom 15. Januar 2011 und 15. Januar 2012 (Urk. 7/12 und 7/13), wobei weder in den Lohnabrechnungen noch in den Lohnausweisen ein 13. Monatslohn ausgewiesen wird.
         Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte, stimmen diese Lohnangaben aber nicht mit den eingereichten Quittungen für die behaupteten Barzahlungen (Urk. 7/11) überein. Zu den Differenzen betreffend Auszahlungszeitpunkt und -höhe liess der Beschwerdeführer einzig vorbringen, dies erkläre sich mit der Liquiditätslage der relativ jungen Firma, seien die Auszahlungen doch je nach Eingang der Werklöhne vorgenommen worden (Urk. 1 S. 3). Aus welchem Grund die Lohnabrechnungen und Lohnausweise nicht den behaupteten effektiven Lohnbezügen entsprechend ausgestellt worden waren, liess er dagegen unerklärt.
         Was die Bezüge vom Geschäftskonto der Y.___ anbelangt, ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass diese nicht auf den Beschwerdeführer als Empfänger schliessen lassen. Die in der vom Beschwerdeführer eingereichten Exceltabelle als effektive Lohnbezüge aufgeführten Kontobezüge (Urk. 3/11) erfolgten mit unterschiedlichen Bankkarten und häufig gestaffelt. Dabei lassen sich die Staffelungen wiederholt nicht mit dem Kontostand, mithin einer fehlenden Liquidität erklären. So setzte sich zum Beispiel die behauptete Lohnzahlung für April 2011 von insgesamt Fr. 5‘000.-- angeblich aus fünf Bezügen zusammen. Zwischen den letzten vier Bezügen vom 20., 21. April und 2. Mai 2011 (Fr. 260.--, Fr. 3‘000.--, Fr. 450.-- und Fr. 1‘200.-- , vgl. Urk. 3/11 und 3/12 S. 16) ging keine Gutschrift auf dem Konto ein. Aus welchem Grund die Lohnzahlung bei gegebener Liquidität nicht in einem Betrag erfolgte, ist nicht nachvollziehbar. Angesichts dieser Unstimmigkeiten drängen sich erhebliche Zweifel an der Beweistauglichkeit der Lohnquittungen auf.
3.2     Diese Zweifel werden unterhalten durch den Umstand, dass sämtliche den Akten zu entnehmenden Meldungen an die Sozialversicherer und die Steuerbehörden zum behaupteten Lohn erst nach Beginn der Abklärungen der Beschwerdegegnerin hierzu Mitte März 2012 (vgl. Urk. 7/14) erfolgten. Dem IK-Auszug vom 13. Februar 2012 ist noch kein beitragspflichtiges Einkommen des Beschwerdeführers von der Firma seines Sohnes für die Jahre 2010 und 2011 zu entnehmen (Beilage zu Urk. 7/4).
         Die Jahresabrechnungen 2010 und 2011 zuhanden der Ausgleichskasse, in welchen der Lohn des Beschwerdeführers entsprechend den Lohnausweisen angegeben wurde, datieren beide vom 16. März 2012; das mit A-Post versandte Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Einreichung fehlender Unterlagen wurde bezeichnenderweise am 15. März 2012 erstellt (Urk. 7/14). Ebenfalls am 16. März 2012 meldete der Sohn des Beschwerdeführers der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) einen für die Prämienberechnung des Jahres 2011 relevanten Lohn des Beschwerdeführers von Fr. 60‘500.-- (Urk. 7/7). Nicht nur die Datierungen dieser Meldungen fallen auf, sondern auch deren widersprüchliche Angaben, erscheint doch der gegenüber der Ausgleichkasse gemeldete versicherte Arbeitnehmer A.___ mit einer gemeldeten Jahreslohnsumme von Fr. 39‘169.- (Urk. 7/6) in der Lohnerklärung gegenüber der SUVA nicht (Urk. 7/7). Dass die der Ausgleichskasse gemeldete Gesamtlohnsumme für das Jahr 2011 von Fr. 153‘669.-- durch die auf dem Geschäftskonto ersichtlichen gesamthaften Gutschriften im Jahr 2011 nicht gedeckt wird (Urk. 3/12), passt ebenso ins Bild, wie der Umstand, dass der Sohn des Beschwerdeführers sich weigerte, der Beschwerdegegnerin die Bilanz- und Erfolgsrechnungen der Y.___ einzureichen (vgl. Urk. 7/15).
         Letztlich datieren auch die vom Beschwerdeführer eingereichten, nicht unterzeichneten PC-Ausdrucke der Steuererklärungen für 2010 und 2011 erst vom 28. März 2012 (Urk. 3/14a und 14b) und helfen ihm nicht weiter.
3.3     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum bezogenen Lohn 2010 und 2011 in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sowie zeitlich auffällig sind. Von weiteren Beweismassnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehung des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer des Y.___ und dessen fragwürdiger Meldungen an die Sozialversicherer sowie der verweigerten Mitwirkung im Verwaltungsverfahren in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
         Da nicht feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer in den Jahren 2010 und 2011 von der Y.___ bezogen hat, und der fehlende Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses bei der gegebenen widersprüchlichen Sachlage als ausschlaggebendes Indiz gegen die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu betrachten ist (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3), ist eine solche nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. Auch der versicherte Verdienst (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) liesse sich hier nicht ermitteln.
         Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b), vorliegend also der Beschwerdeführer.
         Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).