AL.2012.00274

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 4. Dezember 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Rechtsanwalt Stefan Burri, Leistungen und Services
Baslerstrasse 52, Postfach, 8048 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Die 1969 geborene X.___ war vom 14. Januar 2010 bis 22. Dezember 2011 als einzige Gesellschafterin sowie vom 14. Januar 2010 bis 29. November 2011 zudem als Geschäftsführerin der Y.___ im Handelsregister eingetragen (Urk. 11). Am 16. November 2011 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Fehraltdorf zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2) und stellte am 28. November 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2011 (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 15. Juni 2012 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. Dezember 2011 mangels Nachweis eines effektiven Lohnflusses (Urk. 3/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2. August 2012 (Urk. 3/8) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 10. September 2012 ab (Urk. 2).

2.       Hiegegen erhob X.___ am 8. Oktober 2012 durch die CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, es seien ihr die ihr rechtlich zustehenden Arbeitslosenversicherungsleistungen auszurichten, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 12. November 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin am 14. November 2012 zugestellt (Urk. 10).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.2     Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).
1.3     Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.
2.1     Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat, wobei streitig ist, ob der erforderliche Lohnfluss nachgewiesen werden kann.
2.2     Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen liessen keine klaren Rückschlüsse auf effektiv ausbezahlte Löhne während der Beitragszeit zu. Daher sei die geforderte beitragspflichtige Beschäftigung nicht bewiesen (Urk. 2).
2.3     Dem hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, sie habe laufend unregelmässig hohe Barbezüge vom Konto der GmbH getätigt. Somit sei kein Lohneingang bei ihr ersichtlich, sondern nur der Bezug bei der GmbH. Diese Bezüge gingen aus der Buchhaltung der Y.___ hervor. Gestützt auf die Lohnausweise 2010 und 2011 in Kombination mit dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) bzw. der Abrechnung der Ausgleichskasse sei ein tatsächlicher Lohnbezug für die Jahre 2010 und 2011 nachgewiesen (Urk. 1).

3.
3.1     Gemäss Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ vom 28. November 2011, die vom Liquidator unterzeichnet wurde (was ein Vergleich der Unterschriften auf der Arbeitgeberbescheinigung und der Kündigung vom 15. November 2011, Urk. 8/5/1, erkennen lässt), dauerte das Arbeitsverhältnis vom 8. Januar 2010 bis 15. November 2011. Gemäss Ziffer 3 der Arbeitgeberbescheinigung war die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin und Beraterin tätig und bezog laut Ziffer 16 einen Verdienst von Fr. 104‘025.-- im Jahr 2010 sowie einen solchen von Fr. 86‘442.-- im Jahr 2011 (Urk. 8/3).
3.2     Dem IK-Auszug vom 10. Januar 2012 ist für 2010 eine Lohnbuchung von Fr. 100‘000.-- zu entnehmen (Urk. 3/7). Der Kontoauszug für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 18. Juli 2012 der Sozialversicherungsanstalt (SVA) der Y.___ in Liquidation vom 18. Juli 2012 weist Lohnbeitragszahlungen für die in Frage stehenden Jahre 2010 und 2011 aus (Urk. 3/10).
3.3     Laut der Lohnausweise 2010 und 2011 betrug der Bruttolohn der Beschwerdeführerin 2010 Fr. 104‘025.-- und 2011 Fr. 86‘442.-- (Urk. 8/4).
3.4     In den Akten liegt weiter ein Jahresabschluss 2011, welcher von der Z.___ angefertigt wurde. Darin sind in der Erfolgsrechnung unter Betriebsaufwand Nettolöhne von Fr. 77‘135.-- im Jahr 2011 und Fr. 104‘025.-- im Jahr 2010 aufgelistet (Urk. 8/9/4). Im Schreiben vom 23. April 2012 berichtete die Z.___, sie hätten am 29. Februar 2012 von der Beschwerdeführerin den Auftrag erhalten, die von ihr erstellten einfachen Aufzeichnungen und die daraus erstellten Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu überprüfen und zu korrigieren. Sie hätten die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie keine doppelte Buchhaltung geführt habe und dies gegen das Gesetz verstosse. Aufgrund der Aufzeichnungen hätten sie nachvollziehen können, dass die aufgelisteten Kosten im Wesentlichen keine Privataufwände enthalten hätten. Die Privataufwendungen seien als solche gekennzeichnet und nicht als Aufwände in der Erfolgsrechnung aufgelistet worden. Somit könnten die übrigen enthaltenen Kosten als geschäftsmässig begründet betrachtet werden. Da für das Jahr 2010 am 13. Januar 2012 eine AHV-Revision erfolgt und eine entsprechende Nachzahlungsverfügung erstellt worden sei, hätten sie diese Position nicht mehr genauer kontrolliert. Jedoch hätten sie festgestellt, dass die Löhne netto in den Zusammenstellungen eingetragen gewesen seien, was auch eine Differenz zur AHV-Lohnsumme erklären würde. Da keine doppelte Buchhaltung geführt worden sei, gebe es auch keine Einzelkontoauszüge. Sämtliche Bezüge und Privatauslagen der Inhaberin, die nicht geschäftsmässig begründet gewesen seien, seien als Lohnbezug eingetragen (Urk. 8/6).

4.
4.1     Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin ist vorliegend von einer beitragspflichtigen Beschäftigung der Beschwerdeführerin in den Jahren 2010 und 2011 auszugehen, verkennt doch die Beschwerdegegnerin, dass dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt (vgl. Erwägung 1.1) und eine beitragspflichtige Beschäftigung nicht nur dann zur Bildung von Beitragszeiten führt, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 247/04 vom 12. September 2005, E. 3), sondern Beweisgegenstand in erster Linie die Frage nach der faktischen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung und nicht (allein) diejenige des effektiven Lohnflusses bildet. Für die faktische Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sprechen der Arbeitsvertrag vom 6. Januar 2010 (Urk. 8/5/2-4), die durch den Liquidator ausgesprochene Kündigung vom 15. November 2011 (Urk. 8/5/1), die vom Liquidator unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/3) sowie insbesondere der im Jahresabschluss 2011 ausgewiesene Ertrag der Y.___ (Urk. 8/9/4), welcher mangels Hinweisen in den Akten auf weitere Angestellte oder Gesellschafter nur von einer Beschäftigung der Beschwerdeführerin herrühren kann.
4.2     Trotz fehlenden Lohnquittungen ist zudem gestützt auf die folgenden Indizien auch ein effektiver Lohnfluss überwiegend wahrscheinlich. Vorab ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin im Arbeitsvertrag vom 6. Januar 2010 eine Entlöhnung in Form von direkten Privatbezügen einräumte (Urk. 8/5/3), mithin in einem Zeitpunkt, als der Bezug von Arbeitslosenentschädigung kurz vor der Gründung der Y.___ nicht einmal als wahrscheinlich vorauszusehen war. Weiter sind den von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszügen der Bank A.___ (Urk. 8/7, Urk. 8/8) beispielsweise diverse Zahlungen an die B.___, das C.___, die D.___ sowie die E.___, die F.___, das G.___ ab dem Geschäftskonto der Y.___ zu entnehmen, an Zahlungsempfänger also, bei denen davon auszugehen ist, dass sie mit der Beschwerdeführerin und nicht deren Gesellschaft in einem Rechtsverhältnis standen. Die rudimentär vorhandenen Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdeführerin weisen zahlreiche Einkäufe mittels der Maestro-Karten-Nr. 82213070-000 auf (Urk. 7, Urk. 8). Da die Beschwerdeführerin bis zur Auflösung der Gesellschaft am 15. Dezember 2011 einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war, sind die Zahlungen und Auszahlungen ab dem Geschäftskonto mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Beschwerdeführerin zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes erfolgt. Kommt hinzu, dass die Z.___ im Jahresabschluss 2011 unter Anmerkungen ausführte, aufgrund der Auflistungen der Einnahmen und der Ausgaben habe eine aussagekräftige Bilanz und Erfolgsrechnung erstellt werden können (Urk. 8/9/5). Gestützt auf die Auflistungen der Beschwerdeführerin errechnete sie Nettolöhne von Fr. 77‘135.-- sowie Fr. 104‘025.-- (Urk. 8/9/4), welche mangels weiterer Angestellten nur der Beschwerdeführerin zukommen konnten. Ferner weisen der IK-Auszug und der Abrechnungsauszug der SVA wie auch die Lohnausweise 2010 und 2011 auf ein effektives Einkommen der Beschwerdeführerin hin.
4.3     Der von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Einwand, gestützt auf die eingereichten Unterlagen liessen sich keine klaren Rückschlüsse auf die effektiv ausbezahlten Löhne ergeben, ist zwar richtig, jedoch ist dem durch eine Korrektur über den versicherten Verdienst Rechnung zu tragen (vgl. Erwägung 1.1).

5.       Zusammengefasst ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und damit, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, spätestens ab dem 15. Dezember 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Mit dieser Feststellung ist die Beschwerde daher gutzuheissen.

6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
         Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.




Das Gericht erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Ar-beitslosenkasse vom 10. September 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- F.___-Versicherungsgesellschaft AG
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).