I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 31. März 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit

Rechtsanwältin Claudia Bloem

Badenerstrasse 41, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1975, war ab 1. September 2008 bei der „Y.___ GmbH“ tätig (Urk. 7/69). Am 17. Dezember 2009 wurde das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst (Urk. 6/68). Mit Urteil vom 14. März 2012 (Urk. 3/12) löste der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und er ordnete die konkursrechtliche Liquidation nach
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) an. Am 23. August 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 10).

    Ein Gesuch von X.___ vom 4. Januar 2010 (Urk. 7/23) um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. April 2012 mangels eines Insolvenztatbestandes ab
(Urk. 7/20). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Ein erneutes Gesuch des Versicherten vom 5. Juli 2012 um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für nicht beglichene Löhne zuzüglich eines Ferienan-teils, eines anteilmässigen 13. Monatslohns und weiterer Zulagen betreffend den Zeitraum vom 17. August bis 17. Dezember 2009 von gesamthaft Fr. 12‘881.60 (Urk. 7/17) wies die Arbeitslosenkasse ab mit der Begründung, der Versicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen (Verfügung vom 5. September 2012, Urk. 7/4). Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 5. Oktober 2012 (Urk. 7/2) mit Entscheid vom 16. November 2012 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 22. Dezember 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, die Sache sei mit der Feststellung, dass er grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, an die Kasse zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2013 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

2.    

2.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183, 125 V 492)

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

2.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).

2.3    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,
Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungs-pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005, E. 2.1).

3.

3.1     Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Schadenminderungspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt hat. Ferner ist zu prüfen, ob und bejahendenfalls welcher Insolvenztatbestand vorliegt.

3.2    Der Beschwerdeführer hat im Zeitraum ab Anfang 2010 bis Mitte des Jahres 2011 bezüglich ausstehender Lohnforderungen gegen „Y.___ GmbH“ drei Verfahren angestrengt: Das mit dem Betreibungsbegehren vom 12. Februar 2010 (Urk. 3/2) eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren bis zur Verfügung des Konkursgerichtes Z.___ vom 28. Januar 2011, mit welcher auf das Konkursbegehren infolge Fehlens der notwendigen Organe nicht eingetreten wurde (Urk. 3/15), das arbeitsgerichtliche Verfahren bis zum Beschluss des Bezirksgerichts A.___ vom 14. Januar 2011, mit welchem auf die Rechtsbegehren (soweit relevant) mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten wurde (Urk. 3/14) und ein Verfahren nach Art. 938a Abs. 2 OR bis zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2011 (Urk. 3/16), mit welchem in Gutheissung der Berufung des Beschwerdeführers die am 12. Januar 2011 verfügte Löschung der Gesellschaft im Handelsregister (Urk. 3/13) aufgehoben wurde. Bis Mitte des Jahres 2011 ist der Beschwerdeführer somit seiner Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen, was unbestritten ist (Urk. 2).

3.3    Die Beschwerdegegnerin wirft ihm vor allem vor (Urk. 2), indem er das Verfahren nach Art. 731b OR weder eingeleitet noch sich daran beteiligt habe, habe er das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht bis zum Stadium vor der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG, dem vorliegend einzig in Betracht kommenden Insolvenztatbestand, vorangetrieben, und sei damit seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen.

    Bezüglich dieser Argumentation ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Richter im Verfahren nach Art. 731b OR an allfällige Anträge der Parteien nicht gebunden ist, sondern nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des konkreten Falles entscheidet, wobei zum Beispiel das Interesse an der Auflösung der Gesellschaft (nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR) höher bewertet werden kann als das Interesse eines Gläubigers der Gesellschaft, ein pendentes Verfahren fortzuführen und seinen Anspruch durchzusetzen (vgl. Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wiese in: Basler Kommentar OR II, 4. Auflage, Basel 2012 [BSK OR], N 9, N 16-17 und N 25 zu Art. 731b OR). Selbst bei einer Beteiligung des Beschwerdeführers am Verfahren nach Art. 731b OR kann daher nicht geschlossen werden, dass diesfalls der Insolvenztatbestand nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt wäre. Wenn sich der Beschwerdeführer in Anbetracht dieser Unwägbarkeiten nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hat (Urk. 1), kann darin gesamthaft gesehen keine relevante Verletzung der Schadenminderungspflicht erblickt werden, ist ihm doch zugutezuhalten, dass er seiner Schadenminderungspflicht in der ersten entscheidenden Phase ab Anfang 2010 unverzüglich nachgekommen ist und in der Folge insbesondere dafür gesorgt hat, dass die Firma im Handelsregister eingetragen blieb. Damit ermöglichte er, dass das nach Art. 941a Abs. 1 OR und Art. 154 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung (HRegV) ohnehin von Amtes wegen eingeleitete Verfahren gemäss Art. 731b Abs. 1 OR durchgeführt werden konnte.

4. 

4.1    Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist.

4.2    Der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 14. März 2012 (Urk. 3/18) die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet. Mit Urteil des Konkursrichters vom 23. August 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Handelsregisterauszug, Urk. 10; Urk. 3/22).

    Art. 731b Abs. 1 OR lautet: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3).

4.3    Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu subsumieren ist.

    Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der richterlich angeordneten Liquidation der Gesellschaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Konkurs im Sinne von Art. 171 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) eröffnet, indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt. Zudem wurden vorliegend die vernünftigerweise in Frage kommenden Verfahren durchgeführt: das Zwangsvollstreckungsverfahren, ein arbeitsgerichtliches Verfahren sowie je ein Verfahren nach Art. 938a Abs. 2 OR und Art. 731b Abs. 1 OR. Schliesslich wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügte. Unter diesen Umständen ist die Liquidation nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR subsidiär unter Art. 51 Abs. 1 lit. a zu subsumieren.

4.4    Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung hat. In Gutheissung der Beschwerde ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzschädigung neu verfügt.

5.    Der Beschwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren nach Massgabe von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen mit Fr. 1‘600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 16. November 2012 aufgehoben, und die Sache wird mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, an die Kasse zurückgewiesen, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen, darüber neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco

- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber

GrünigFraefel