I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 28. November 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler

Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1967, war ab 9. Juni 2009 bei der Y.___ AG als Küchenmitarbeiter angestellt (Urk. 6/38). Am 30. Juli 2010 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. August 2010 (Urk. 6/44). Am 31. Juli 2010 erfolgte die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgte für den Fall, dass sich der Versicherte nicht mit dem Vertrauensarzt der Arbeitgeberin in Verbindung setze und kein ärztliches Zeugnis seines Arztes einreiche (Urk. 6/45).

    Am 5. August 2010 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/16) und am 13. August 2010 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2010 (Urk. 6/1). Dem Versicherten stand in der Folge ab 5. August 2010 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug offen (Urk. 6/52).

    Am 19. Oktober 2010 verfügte die zuständige Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit von X.___ für die Dauer von 39 Tagen eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Urk. 6/89). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 19. November 2010, ergänzt am 22. November 2010, Einsprache (Urk. 6/86, Urk. 6/90).

    In der Folge war zwischen dem Versicherten und der ehemaligen Arbeitgeberin ein arbeitsrechtlicher Prozess hängig. Bis zu dessen Abschluss sistierte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Einspracheverfahren (vgl. Urk. 6/74). Am 3. Juli 2012 fällte das Obergericht des Kantons Zürich im arbeitsrechtlichen Prozess das Urteil (Urk. 6/78). Am 14. September 2012 und am 19. Dezember 2012 nahm der Versicherte zur Sache erneut Stellung (Urk. 6/81, Urk. 8/86).

    Mit Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2012 hiess die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache teilweise gut und reduzierte die Dauer der Einstellung auf 34 Tage (Urk. 2 = Urk. 6/91).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2012 erhob der Versicherte am 25. Januar 2013 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 1. März 2013, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 5).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).

2.    Die versicherte Person ist gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere durch Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 E. 3 b/bb; Gerhards, Kommentar zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Rz. 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist; bezüglich Eventualvorsatz: Urteil des Bundesgerichts C 289/03 vom 24. März 2005 E. 1). Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30).

3.

3.1    Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin hat sich der Beschwerdeführer gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin verschiedene Verfehlungen zuschulden kommen lassen. Zum Fehlverhalten habe die Arbeitgeberin mehrfach schriftlich Angaben gemacht. Bereits am 25. August 2010 (richtig: 1. September 2010) habe die Arbeitgeberin im Abklärungsverfahren auf Pflichtverletzungen wie Unpünktlichkeit, das Nichterscheinen zur Arbeit und Arbeitsverweigerung hingewiesen (Urk. 6/46) und habe die schriftliche Verwarnung vom 9. Juli 2010 (Urk. 6/42) sowie die Kündigungsschreiben vom 30. und 31. Juli 2010 (Urk. 6/43-44) beigelegt. Ferner habe die Arbeitgeberin eine Aktennotiz eingereicht, worin das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ausführlich beschrieben worden sei (vgl. Urk. 6/83/2). Insgesamt stehe rechtsgenüglich fest, dass das Fehlverhalten des Beschwerdeführers zur Kündigung geführt habe, weswegen diese als selbstverschuldet im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV zu betrachten sei (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 4; vgl. auch Urk. 6/89 S. 2 f.).

3.2    Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, ihn treffe kein Verschulden an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Beschwerdegegnerin messe der von der Arbeitgeberin eingereichten Aktennotiz, die von vier Vorgesetzten unterzeichnet worden sei, zu Unrecht Beweiswert bei. Offenkundig gehe sie davon aus, dass der Darstellung von Vorgesetzten stets höhere Glaubwürdigkeit zukomme als derjenigen eines Arbeitnehmers, was indessen nicht der Fall sei. Stehe Behauptung gegen Behauptung, könne nicht ohne Weiteres davon gesprochen werden, eine Tatsache stehe in beweisrechtlicher Hinsicht klar fest. Richtig sei einzig, dass zwischen ihm (dem Beschwerdeführer) und dem Küchenchef A.___ Unstimmigkeiten bestanden hätten. Probleme habe es wegen einseitiger Schichtplanung gegeben, und weil der Vorgesetzte auch ein diskriminierendes Verhalten an den Tag gelegt habe. Ansonsten entsprächen die in der Aktennotiz aufgeführten Vorwürfe nicht den Tatsachen. Die Mahnung vom 9. Juli 2010 enthalte diesbezüglich nur unsubstantiierte Vorwürfe. Belegt sei somit insgesamt nichts bezüglich arbeitsvertraglichem Fehlverhalten (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. 4 ff.; vgl. auch Urk. 6/81, Urk. 6/86).

4.

4.1    Am 1. September 2010 retournierte die Y.___ AG den von der Beschwerdegegnerin zugestellten Fragebogen betreffend die Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer. Sie bejahte darin die Frage, ob dienstvertragliche Pflichten verletzt worden seien, verwies zu den Details aber auf die beigelegten Unterlagen (Urk. 6/46).

4.2    Zu den Beilagen gehört zum einen die schriftliche Verwarnung vom 9. Juli 2010. Dieser ist zu entnehmen, trotz mehreren mündlichen Gesprächen mit dem Küchenchef A.___ und mit B.___ von der Geschäftsleitung habe sich die Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber dem Kader nicht geändert. Er erscheine nach wie vor unpünktlich zur Arbeit, melde sich weder an noch ab und führe die ihm erteilten Aufträge nur widerwillig aus. Am Donnerstag, den 8. Juli 2010 habe der Beschwerdeführer dem Küchenchef mitgeteilt, dass er sich krank fühle. Um 12.30 habe er den Arbeitsplatz verlassen und um 14.00 Uhr mitgeteilt, dass die Praxis seines Hausarztes geschlossen sei, weswegen er am nächsten Tag den Arzt aufsuchen werde. Zur Arbeit sei er nicht mehr erschienen. Da es nicht das erste Mal gewesen sei, dass der Beschwerdeführer kurzfristig vor seinem freien Tag krank geworden sei, habe er ab sofort nicht nur seinen Hausarzt aufzusuchen, sondern auch den Vertrauensarzt der Arbeitgeberin, der die Krankheit bestätigen müsse. Sollte der Beschwerdeführer die Arbeitsanweisungen weiterhin ignorieren und sich nicht an- und abmelden, so werde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (Urk. 6/42).

4.3    Im Kündigungsschreiben vom 30. Juli 2010 führte die Arbeitgeberin aus, trotz der schriftlichen Verwarnung vom 9. Juli 2010 und dem persönlichen Gespräch mit dem Küchenchef und dem Betriebsassistenten habe keine Verbesserung hinsichtlich Arbeitseinstellung und Weisung festgestellt werden können, weswegen das Arbeitsverhältnis nunmehr aufgelöst werde (Urk. 6/43).

4.4    Im Schreiben vom 31. Juli 2010 betreffend fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses führte die Arbeitgeberin aus, die Kündigung sei vom Beschwerdeführer noch nicht unterzeichnet worden, obschon er dies zugesagt habe. Des Weiteren habe er um 14.00 Uhr die Arbeit nicht angetreten, sondern sich krank gemeldet. Wie in der Verwarnung vom 9. Juli 2010 angekündigt, habe er sich daher zum Vertrauensarzt zu begeben und er habe auch einen Bericht seines Hausarztes einzureichen. Dies habe bis zum 4. August 2010 zu geschehen, ansonsten das Arbeitsverhältnis als fristlos aufgelöst gelte (Urk. 6/45).

4.5    In der am 29. November 2012 von der Y.___ AG nachgereichten (vgl. Urk. 6/84), nicht datierten Aktennotiz betreffend „Arbeitsverweigerung und dementsprechend Grund der erfolgten ordentlichen Kündigung am 30. Juli 2010 per 31. August 2010“ sind verschiedene Verstösse des Beschwerdeführers gegen erteilte Weisungen und anderweitiges Fehlverhalten festgehalten, unter anderem die Vorwürfe, übertragene Arbeiten in der Küche nicht ausgeführt zu haben, Mittagspause respektive Feierabend gemacht und dabei unerledigte Arbeiten zurückgelassen zu haben oder übertragene Reinigungsarbeiten nicht ausgeführt zu haben (Urk. 6/83/2).

5.    

5.1    Das Obergericht des Kantons Zürich stellte in seinem Urteil vom 3. Juli 2012 fest, dass eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt gewesen sei. Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR habe nicht vorgelegen (Urk. 6/78 S. 6 ff. E. 2). Auf die überzeugenden Darlegungen in diesem Urteil ist zu verweisen. Anlass zu einer abweichenden Betrachtung im vorliegenden Verfahren besteht nicht.

5.2    Fest steht aufgrund der Akten, dass es zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin Spannungen und Unstimmigkeiten gab, wobei wechselseitig Vorwürfe erhoben wurden. Die Kündigung erfolgte wohl im Zusammenhang mit diesen Spannungen. Die Arbeitgeberin sprach sowohl in der Verwarnung vom 9. Juli 2010 als auch im Kündigungsschreiben vom 30. Juli 2010 nur in allgemeiner Weise von Treuepflichtverletzungen, konkrete Vorfälle wurden nicht erwähnt. Im Zusammenhang mit den Krankheitsabsenzen äusserte sie lediglich den Verdacht, der Beschwerdeführer könnte für gewisse Absenzen gesundheitliche Gründe vorgeschoben haben. Ob somit der Beschwerdeführer allein respektive zur Hauptsache Verursacher der Unstimmigkeiten zwischen ihm und der Arbeitgeberin gewesen ist, und ob somit die Kündigung selbstverschuldet im Sinne des AVIG ist, lässt sich bei dieser Sachlage nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen. Die blosse Möglichkeit, dass es sich so verhalten hat, genügt nicht für eine Einstellung.

5.3    Im Eventualbegehren beantragte die Beschwerdegegnerin zusätzliche Beweismassnahmen, konkret die Befragung von Zeugen (Urk. 5 S. 2). Der Beweisantrag steht im Zusammenhang mit der im Einspracheverfahren von der Arbeitgeberin eingereichten Aktennotiz. Diese wurde von vier Mitarbeitern der Arbeitgeberin unterzeichnet, die gegenüber dem Beschwerdeführer eine Vorgesetztenfunktion inne hatten (vgl. Urk. 6/83/2).

    Die Aktennotiz enthält im Zusammenhang mit der Nichtbefolgung von Weisungen erstmals inhaltlich konkretere Angaben. Allerdings fehlen auch hier nach wie vor relevante Details, vorab wann sich die entsprechenden Vorfälle ereigneten (Urk. 6/83/2).

    Zuvor standen, wie bereits erwähnt, noch unbestimmtere Beanstandungen im Raume. In der Verwarnung vom 9. Juli 2010 (Urk. 6/42) wurde pauschal auf bereits früher mit dem Beschwerdeführer mündlich erörterte Mängel im Zusammenhang mit der Befolgung von Weisungen verwiesen. Dokumente oder Protokolle darüber liegen nicht vor. Ansonsten enthält sie nur den Hinweis, der Beschwerdeführer habe erneut einen Tag vor einem freien Tag die Arbeitsstelle kurzfristig krankheitshalber verlassen, weswegen die Weisung erlassen werde, bei Krankheit habe er künftig nicht nur ein Attest seines Hausarztes beizubringen, sondern er habe auch einen Vertrauensarzt zu konsultieren.

    Das Kündigungsschreiben vom 30. Juli 2010 enthält nur den nicht weiter substantiierten Vorwurf, eine Verbesserung hinsichtlich Arbeitseinstellung und Befolgung von Weisungen habe nicht festgestellt werden können (Urk. 6/44).

5.4    Nach dem Gesagten brächten weitere Sachverhaltsabklärungen keinen entscheidenden zusätzlichen Erkenntnisgewinn. Selbst wenn die in der undatierten und im Einspracheverfahren eingereichten Aktennotiz erwähnten Vorwürfe durch Zeugen bestätigt respektive konkretisiert würden, stünde gleichwohl nicht fest, dass seinerzeit konkret dies die Arbeitgeberin zur Kündigung bewogen hatte. Zu beachten ist zudem, dass der Beschwerdeführer schon im obergerichtlichen Verfahren das Arztzeugnis vom 9. Juli 2010 eingereicht hatte (Urk. 3/2), aus welchem hervorgeht, dass er vom 8. Juli 2010 bis zum 13. Juli 2010 tatsächlich krank gewesen ist, das heisst zu einer Zeit, betreffend welche die Arbeitgeberin die Vermutung geäussert hatte, er sei gar nicht krank gewesen, als er um 12.30 Uhr den Arbeitsplatz verlassen habe und am folgenden Arbeitstag nicht zur Arbeit erschienen sei (Urk. 6/78 S. 7 Erwägung II.2b des Obergerichtsurteils). Ein sowohl bezüglich Inhalt als auch Zeitpunkt konkret und echtzeitlich dokumentiertes vertragswidriges Verhalten steht nicht fest. Auf möglicherweise nachgeschobene Kündigungsgründe kann eine Einstellung nicht abgestützt werden.

    Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers selbstverschuldet ist. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG fällt ausser Betracht. Die gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin erhobene Beschwerde ist demgemäss begründet und diese ist gutzuheissen.

6.    Ausgangsgemäss hat der obsiegende Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde werden der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2012 und damit die X.___ auferlegte Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 34 Tagen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Zusammenhang mit der Kündigung der Y.___ AG vom 30. Juli 2010 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Gabathuler

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

SpitzWilhelm