I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 31. Oktober 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1968, arbeitete ab April 2007 (vgl. Urk. 7/12/4 S. 2) vollzeitlich bei der Y.___ im Transport. Am 10. Februar 2008 erlitt er einen Unfall (vgl. die Angabe im Unfallschein UVG, Urk. 7/9/13), worauf die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Oktober 2009 auflöste (Schreiben der Y.___ vom 26. August 2009, Urk. 7/12/29). Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) X.___ mit Schreiben vom 31. Mai 2010 mitgeteilt hatte, dass er per 1. Juni 2010 in einer adaptierten Tätigkeit wieder als voll arbeitsfähig gelte (Urk. 7/9/41), bezog er innert einer Rahmenfrist vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2012 Arbeitslosenentschädigung über die Arbeitslosenkasse Unia (Anmeldung vom 28. Mai 2010, Urk. 7/12/5; Antrag vom 28. Juni 2010, Urk. 7/12/4). Während dieser Rahmenfrist erlitt er am 10. Oktober 2010 einen weiteren Unfall mit einer Verletzung der Schulter (Unfallmeldungen vom 14. und vom 18. Oktober 2010, Urk. 7/9/28 und Urk. 7/9/27) und am 7. Juli 2011 einen Unfall mit einer Verletzung des Knies (Unfallmeldungen vom 7. und 8. Juli 2011, Urk. 7/9/19 und Urk. 7/9/17). Im Januar 2012 nahm X.___ bei der Z.___ eine Teilzeittätigkeit als Taxifahrer mit unregelmässiger Stundenzahl auf, und die Arbeitslosenkasse rechnete das erzielte Einkommen als Zwischenverdienst an (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung vom 30. November 2012 in Urk. 7/11/31 und die Lohnabrechnungen und Zwischenverdienstbescheinigungen in Urk. 7/11/43 ff.).

1.2    Auf die Anfrage der Arbeitslosenkasse hin (Schreiben vom 16. August 2012, Urk. 7/11/52) stellte X.___ am 3. September 2012 den Antrag auf Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2012 (Urk. 7/11/2). Mit Verfügung vom
20. September 2012 teilte ihm die Kasse mit, dass er ab dem 1. Juni 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er weder die Mindestbeitragszeit erfüllt habe noch von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne (Urk. 7/8). X.___ erhob am 5. Oktober 2012 Einsprache (Urk. 7/7), welche die Arbeitslosenkasse in der Folge mit Entscheid vom 19. Dezember 2012 abwies (Urk. 2 = Urk. 7/3).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2012 liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas, mit Eingabe vom 1. Februar 2013 Beschwerde erheben (Urk. 1) und beantragen, der Entscheid sei aufzuheben und ihm seien unter Gewährung der Folgerahmenfrist ab dem 1. Juni 2012 Leistungen der Arbeitslosenversicherung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 28. Februar 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 15. März 2013 (Urk. 10) und in der Duplik vom 4. April 2013 (Urk. 14) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten.

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.2

1.2.1    Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.

1.2.2    Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

    Sodann werden in Art. 13 Abs. 2 AVIG verschiedene Sachverhalte aufgezählt, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird. Dazu gehören unter anderem nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

    Die Ermittlung der Beitragszeit wird in Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es für die Bestimmung des Beitragsmonats gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIV auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an, und für eine arbeitnehmende Person, die in einem sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnis steht, gilt jeder Kalendermonat, in dem sie auch nur an einem einzigen Tag Arbeit leistet, bereits als Beitragsmonat. Der Anwendungsbereich von Art. 11 Abs. 2 AVIV ist demgemäss auf angebrochene Monate beschränkt, also auf Konstellationen, wo ein Arbeitsverhältnis keinen ganzen Monat andauert oder während des laufenden Monats beginnt oder endet (vgl. BGE 121 V 165 E. 2c/bb).

1.2.3    Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind unter anderem gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten. Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind nach Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern.

    Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG nur möglich, wenn es der versicherten Person aus einem der genannten Befreiungsgründe nicht einmal zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts C 123/06 vom 13. Juli 2007, E. 4.2 mit Hinweisen).

1.2.4    Die Kumulation von Beitragszeiten und Zeiten der Befreiung von der Beitragspflicht ist nicht möglich; fehlende Beitragszeiten können also nicht mit Zeiten der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit aufgefüllt werden (vgl. AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft seco, B209 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_750/2010 vom 11. Mai 2011, E. 7.2).

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers ab dem 1. Juni 2012. Für die Frage, ob der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 13 AVIG die Beitragszeit erfüllt hat oder im Sinne von Art. 14 AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden kann, ist somit gemäss der unbestrittenen Festlegung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2, Urk. 7/8) die Beitragsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2012 massgebend.

2.2    Ebenfalls nicht umstritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer in dieser Rahmenfrist keine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölfmonatiger Dauer ausgeübt hat. Denn die Stelle als Taxifahrer bei der Z.___ hatte er erst ab Januar 2012 inne (vgl. die Angaben in den Kontrollformularen für den Dezember 2011 und für den Januar 2012, Urk. 7/12/49 und Urk. 7/12/47), und für die Zeit davor seit dem 1. Juni 2010 verneinte der Beschwerdeführer ausdrücklich, eine Tätigkeit bei einem Arbeitgeber oder eine selbständige Erwerbstätigkeit verrichtet zu haben (vgl. die Kontrollformulare für Juni 2010 bis Dezember 2011 in Urk. 7/12/49 ff.).

    Entsprechend der zutreffenden Annahme der Beschwerdegegnerin (Urk. 2, Urk. 7/8) ist damit eine Beitragszeit von höchstens fünf Monaten ausgewiesen.

2.3

2.3.1    Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht weiter geprüft, ob der Beschwerdeführer von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden kann.

    In Betracht fällt der Befreiungsgrund der Krankheit oder des Unfalls nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG. Die Beschwerdegegnerin ist jedoch aufgrund der Belege der Suva und der behandelnden Ärzte (Urk. 7/9/1-48) zum Schluss gelangt, es seien lediglich krankheits- und unfallbedingte Verhinderungszeiten von insgesamt 11,59 Monaten (Verfügung vom 20. September 2012, Urk. 7/8) beziehungsweise 11,781 Monaten (angefochtener Einspracheentscheid, Urk. 2) belegt.

2.3.2    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid für die massgebende Rahmenfrist vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2012 die folgenden Zeiten einer 100%igen krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit an (Urk. 2 S. 2):

10. Oktober 2010 bis 13. Juni 2011

14. Juni 2011 bis 6. Juli 2011

7. Juli 2011 bis 27. September 2011

28. September 2011 bis 3. Oktober 2011.

    Diese Zeiten sind durch Belege ausgewiesen. Nach dem Unfall vom 10. Oktober 2010 (Urk. 7/9/28 und Urk. 7/9/27) richtete die Suva dem Versicherten bis zum 13. Juni 2011 durchgehend Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus (vgl. Urk. 7/9/18-26), und diese Zahlungen basieren auf ärztlichen Attesten in den Unfallscheinen (Urk. 7/9/34 und Urk. 7/9/30). Ab dem 14. Juni 2011 wurde dem Beschwerdeführer im Unfallschein keine Arbeitsunfähigkeit mehr attestiert (vgl. Urk. 7/9/30), die Psychiaterin Dr. A.___ schrieb ihn jedoch für die Zeit vom 14. Juni bis zum 7. Juli 2011, dem Datum des weiteren Unfalles (Urk. 7/9/19 und Urk. 7/9/17), aus Krankheitsgründen zu 100 % arbeitsunfähig (Zeugnis vom 15. August 2011, Urk. 7/9/4). Vom 7. Juli bis zum 27. September 2011 war der Beschwerdeführer wieder unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. den Unfallschein in Urk. 7/9/11) und erhielt von der Suva entsprechende Taggelder (Urk. 7/9/14, Urk. 7/9/10, Urk. 7/9/8). Für die Zeit ab dem 28. September 2011 hielt hingegen der Kreisarzt auf dem Unfallschein ausdrücklich fest, es bestehe wieder eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/9/11). Dr. A.___ schrieb den Beschwerdeführer anschliessend noch bis zum
3. Oktober zu 100 % arbeitsunfähig; für die Zeit ab dem 4. Oktober 2011 attestierte auch sie ihm wieder eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/9/3).

2.3.3    Der Beschwerdeführer nannte im vorliegenden Verfahren als zusätzliche Zeiten der Arbeitsunfähigkeit diejenigen Tage, an denen er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Z.___ krankgeschrieben war (Urk. 1 S. 2, Urk. 10 S. 2). Diese Tage (vgl. das Zeugnis von Dr. med. B.___ in Urk. 7/9/2) sind jedoch als Beitragszeit nach Art. 13 AVIG zu qualifizieren. Dies würde gestützt auf Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG sogar dann gelten, wenn der Beschwerdeführer, anders als er belegt (vgl. Urk. 11/3-4; vgl. auch die Korrepondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der Z.___ in Urk. 7/11/15-30), während der Krankheitstage keinen Lohn erhalten hätte. Damit fallen die entsprechenden Tage als Verhinderungszeiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG ausser Betracht.

    Des Weiteren liess der Beschwerdeführer vorbringen, auf einem Unfallschein für den Unfall vom 10. Februar 2008 sei ihm für die Zeit vom 13. April 2010 bis zum 27. August 2010 eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden, und die Zeit ab dem 1. Juni 2010 falle in die massgebende Rahmenfrist (Urk. 10 S. 2). Ein entsprechender Unfallschein ist jedoch im Dossier der
Beschwerdegegnerin nicht vorhanden und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht eingereicht oder näher bezeichnet. Vielmehr hielt die Suva im Brief an den Beschwerdeführer vom 31. Mai 2010 ausdrücklich fest, sie erachte ihn aufgrund der kreisärztlichen Beurteilung ab dem 1. Juni 2010 wieder als voll arbeitsfähig für eine gesundheitlich geeignete Tätigkeit (Urk. 7/9/41), und der Beschwerdeführer verneinte daraufhin in den Kontrollformularen zuhanden der Arbeitslosenkasse das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit in der Zeit bis zum 10. Oktober 2010 (Urk. 7/12/75, Urk 7/12/74, Urk. 7/12/73, Urk. 7/12/71, Urk. 7/12/68). Bei dieser Aktenlage ist ohne weitere Abklärungen davon auszugehen, dass im Zeitraum vom 1. Juni bis zum 9. Oktober 2010 keine Zeiten der krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsverhinderung bestanden. Für die beantragte Durchführung eines dritten Schriftenwechsels (Urk. 10 S. 3) besteht daher keine Notwendigkeit.

2.3.4    Damit bleibt es bei den vorstehend aufgeführten (E. 2.3.2) Zeiten der krankheits- und unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit. Es handelt sich um insgesamt 359 Kalendertage.

    Die Beschwerdegegnerin tat im angefochtenen Einspracheentscheid nicht näher dar, wie sie die Umrechnung auf die 11,781 Monate vornahm. Die verschiedenen möglichen Berechnungsweisen ergeben jedoch alle eine Dauer von weniger als zwölf Monaten. Wird vom zwölfmonatigen Kalenderjahr ausgegangen und dieses mit 365 Kalendertagen bemessen, so entsprechen die nachgewiesenen 359 Kalendertage 11,8 Monaten. Wären - zugunsten des Beschwerdeführers - in sinngemässer Anwendung von Art. 11 Abs. 2 AVIV generell nur 30 Tage für die Erreichung eines Monats erforderlich, so ergäben erst 360 und nicht bereits 359 Arbeitsunfähigkeitstage eine zwölfmonatige Dauer. Und schliesslich führt auch eine analoge Anwendung von Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 AVIV mit der Anrechnung jedes vollen Monats der Arbeitsunfähigkeit als Befreiungsmonat (Abs. 1) und der Zusammenzählung der Tage der angebrochenen Monate (Abs. 3) lediglich zu 11 Monaten und 25 Tagen (November 2010 bis September 2011 = 11 Monate, 10.-31. Oktober 2011 = 22 Tage, 1.-3. Oktober 2011 = 3 Tage).

2.4    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigKobel

GR/KB/JMversandt