Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil vom 23. Mai 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Geosits
Dufourstrasse 32, Postfach, 8032 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Schwamendingenstrasse 10,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1973 geborene X.___ war vom 1. April 2008 bis 31. August 2012 als Geschäftsleiter bei der Y.___ angestellt (Urk. 8/13, Urk. 8/14, Urk. 8/17). Am 30. August 2012 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/18), und am 26. September 2012 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/17).
Mit Verfügung vom 19. November 2012 (Urk. 8/8) hielt die Unia Arbeitslosenkasse dafür, dass kein versicherter Verdienst bestehe, da der Lohnfluss nicht nachgewiesen sei. In teilweiser Gutheissung der hiegegen vom Versicherten erhobenen Einsprache (Urk. 8/4) anerkannte sie am 29. Januar 2013, dass der Lohnfluss belegt sei, verneinte aber - wegen arbeitgeberähnlicher Stellung - den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. August 2012 (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess X.___ am 6. März 2013 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1 S. 2):
1. Es sei die Ziffer 2 des Einspracheentscheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 29. Januar 2013 aufzuheben.
2. Es sei die Unia Arbeitslosenkasse zu verpflichten, zu Gunsten von X.___ mit Beginn ab dem 30. August 2012 das versicherte Arbeitslosentaggeld auszubezahlen.
3. Es seien die bisherigen Verfahrensakten aus den Händen der Beschwerdegegnerin zu edieren.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 15. März 2013 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 7).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d der genannten Bestimmung näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben laut Art. 31 Abs. 3 der mitarbeitende Ehegatte (lit. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Ein entsprechender Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht für die genannten Personen - gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG - auch im Bereich der Insolvenzentschädigung.
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden, dem aufgrund seiner Teilnahme an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 199/00 und C 200/00 vom 30. April 2001 E. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4 und C 277/03 vom 7. Juni 2004 E. 2 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2263 Rz. 275 und S. 2315 Rz. 460 ff.).
2.
2.1 Die Unia Arbeitslosenkasse verneinte die Anspruchsberechtigung ab dem 30. August 2012 mit der Begründung, seitdem der - ursprünglich als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ im Handelsregister eingetragene - Beschwerdeführer am 15. April 2010 aus dem Geschäft ausgeschieden sei, habe seine Ehefrau, die bis dahin Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung gewesen sei, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift Organstellung. Trotz der Löschung seines Eintrags im Handelsregister habe der Beschwerdeführer demnach weiterhin die Möglichkeit, die Entscheidungen des Betriebs zu bestimmen oder massgeblich zu beeinflussen (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 7 S. 1 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, seitdem ihm ab dem 8. September 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden sei, habe er mit der Gesellschaft seiner Ehefrau nichts mehr zu tun und könne die Entscheidungen seiner damaligen Arbeitgeberin nicht mehr beeinflussen. Da er sämtliche Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erfülle, habe die Unia Arbeitslosenkasse seine Anspruchsberechtigung zu Unrecht verneint (Urk. 1 S. 3 f.).
3. Der Beschwerdeführer war während der vorliegend bedeutsamen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. August 2010 bis 29. August 2012 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) unbestrittenermassen (ausschliesslich) im Betrieb, in dem seiner Ehegattin - als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift - Organstellung zukommt, angestellt (vgl. Urk. 3/5, Urk. 3/6, Urk. 8/13, Urk. 8/17, Urk. 1). Der für die Kurzarbeitsentschädigung in Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG explizit statuierte Ausschluss von mitarbeitenden Ehegatten gilt - wie dargelegt (vgl. E. 1) auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Rechtsprechungsgemäss ist von einer gleichermassen vorhandenen Missbrauchsgefahr auszugehen, die vorliegend primär in der Möglichkeit der Ehegattin des Beschwerdeführers, diesen erneut anzustellen (vgl. dazu etwa Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E. 2), zu erblicken ist. Eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers - welche seine Anspruchsberechtigung ohnehin grundsätzlich in Frage stellen würde - ist sodann nicht dargetan. In bei den Akten liegenden ärztlichen Zeugnissen (Urk. 8/19/2-3, 8/19/5, 8/19/7, 8/19/9, 8/19/11, 8/19/3) wurden wohl Arbeitsunfähigkeiten attestiert, indes ging die Invalidenversicherung am 29. Mai 2012 (Urk. 8/20/2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer ab Februar 2012 eine behinderungsangepasste Tätigkeit vollzeitlich zumutbar ist. Wie es sich damit verhält, ist offenkundig Gegenstand weiterer Abklärungen durch die Invalidenversicherung (Urk. 3/10). Es steht fest, dass der Beschwerdeführer aber - allenfalls in einer angepassten Tätigkeit - von seiner Ehefrau jederzeit wieder eingestellt werden könnte. Demgemäss erweist sich der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 29. Januar 2013 (Urk. 2) - auch wenn der Beschwerdeführer die Beitragspflicht vollumfänglich erfüllt haben mag (vgl. Urk. 1 S. 4) - als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Christian Geosits
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).