III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner

Urteil vom 19. September 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern

Advokaturbüro

Postfach 1554, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

    Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013  unter Hinweis auf die Stellung des Versicherten als einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter und nunmehr Liquidator der Y.___ GmbH in Liquidation  verneint (Urk. 8/26) und die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/38) mit Entscheid vom 14. Mai 2013 abgewiesen hatte (Urk. 2),

    nach Einsicht in die Beschwerde vom 14. Juni 2013, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Neubeurteilung beantragt und um Bestellung von Rechtsanwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht hat (Urk. 1 S. 2 und S. 6), sowie in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 2013 (Urk. 7),

    in Erwägung, dass

    die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur Anspruchsberechtigung von Gesellschaftern, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums zutreffend dargelegt hat (Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,    

    streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 22. August 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,

    die Verwaltung dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung mit der Begründung absprach, dieser könne als im Handelsregister eingetragener geschäftsführender Gesellschafter und Liquidator der Y.___ GmbH in Liquidation einen massgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 2),

    sich der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen auf den Standpunkt stellt, juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Betrieb der ins Liquidationsstadium überführten Y.___ GmbH aufzunehmen und das beendete Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb Rechtsmissbrauch und Gesetzesumgehung ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10),

    dem für die damalige Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig gewesenen Beschwerdeführer per Ende Juni 2012 gekündigt wurde (Urk. 8/10-11),

    der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechtigung der damaligen Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war und seit dem 14. September 2012 (Tagebucheintrag des Auflösungsbeschlusses) zusätzlich als Liquidator eingetragen ist (Urk. 8/8),

    der Beschwerdeführer seine Organfunktion mit der auf Ende Juni 2012 ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der damaligen Y.___ GmbH (Urk. 8/10) nicht verloren hat,

    dem Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt,

    die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation nach ständiger Rechtsprechung keine taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, denn diese Umstände ändern nichts daran, dass der Geschäftsführer oder der Liquidator  im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten  weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen kann, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (Bundesgerichtsurteil 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen),

    es dem Beschwerdeführer beispielsweise möglich ist, auch bei laufender Liquidation den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren, wobei irrelevant ist, ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern (Bundesgerichtsurteile 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2, und 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.2),

    das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, damit diese Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wobei dieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können muss, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen,

    die Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt hat, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist, denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (unter anderem Bundesgerichtsurteil C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3),

    unter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung im massgeblichen Zeitraum ausgeschlossen werden kann, weshalb im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juni 2012 und selbst nach Auflösung der Gesellschaft im September 2012 fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen ist,

    aus diesen Gründen der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zufolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) zu verneinen ist, womit sich der angefochtene Entscheid als rechtens erweist und die Beschwerde abzuweisen ist,

    in weiterer Erwägung, dass

    die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden kann, wenn die Rechtsvorkehr nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen sind, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),

    in Anbetracht der konstanten und gefestigten Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 vorliegend nicht von einem „Die-Waage-Halten” der Gewinn- und Verlustchancen gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist, weshalb die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt sind,

beschliesst das Gericht:

    Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2013 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Eric Stern

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubMeier-Wiesner

EG/MC/ESversandt