I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 22. August 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1960, ist gelernte Damencoiffeuse (Zeugnis vom 16. April 1981, Urk. 7/168; Fähigkeitszeugnis vom 24. April 1981, Urk. 7/167). Nachdem sie vom 1. März 2005 bis zum 30. September 2008 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben gewesen war, trat sie am 1. Oktober 2008 mit attestierter Arbeitsunfähigkeit von noch 50 % (Arztzeugnis von Dr. med. Y.___ vom 23. April 2009, Urk. 7/165) eine bis Ende März 2009 befristete 60%-Stelle als Zustellungs-Aushilfe bei der Z.___ an (vgl. den Einzelarbeitsvertrag vom 30. Dezember 2008, Urk. 7/170). Nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses (Schreiben der Z.___ vom 23. März 2009, Urk. 7/171) meldete sich X.___ bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Teilzeitstelle an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 29. März 2009, Urk. 7/107; Anmeldebestätigung vom 31. März 2009, Urk. 7/178; Arbeitgeberbescheinigung vom 8. April 2009, Urk. 7/169).

1.2    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete der Versicherten am 1. April 2009 eine Bezugsrahmenfrist und richtete Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1‘378.-- aus (Stammblatt Anspruch vom 28. April 2009, Urk. 7/161). Am 9. August 2009 erlitt die Versicherte einen Unfall (Unfallmeldung vom 1. September 2009, Urk. 7/154) und bezog deswegen Taggelder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva), und zwar bis am 4. Dezember 2009 aufgrund einer 100%igen und bis Ende Juni 2010 aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit (vgl. die Abrechnungen der Suva in Urk. 7/9-14 und in Urk. 7/94-99; Mitteilung der Suva vom 25. November 2010 über den Fallabschluss per Ende Juni 2010, Urk. 7/93). Nach der Wiedererlangung der teilweisen Arbeitsfähigkeit nahm die Versicherte am 5. Dezember 2009 eine Stelle bei der A.___ GmbH als Serviceangestellte mit unregelmässigem Pensum im Restaurant B.___ an (Arbeitsvertrag vom 24. November 2009, Urk. 7/91) und deklarierte das Einkommen bei der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst (vgl. die Bescheinigungen für Dezember 2009 bis März 2011 in Urk. 7/75-90).

1.3    Nach Ablauf der ersten Rahmenfrist am 31. März 2011 eröffnete die Arbeits-losenkasse der Versicherten auf deren Antrag hin (Urk. 7/25) am 1. April 2011 eine weitere Bezugsrahmenfrist, legte dem Anspruch und der Taggeldhöhe die Beiträge aus der Tätigkeit im Restaurant B.___ zugrunde und richtete der Versicherten Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 621.-- aus (Stammblatt Anspruch vom 3. Mai 2011, Urk. 7/73). Die Versicherte hatte die Teilzeitstelle im Restaurant B.___ weiterhin inne, und die Kasse rechnete ihr das Einkommen daraus als Zwischenverdienst an (vgl. die Bescheinigungen für April 2011 bis Dezember 2012 in Urk. 7/26-72).

1.4    Ende 2012 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) eine Revision durch und hielt die Arbeitslosenkasse dazu an, der Versicherten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. April 2011 abzusprechen und die ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzufordern (Urk. 7/24). Mit Verfügung vom 23. Januar 2013 entschied die Kasse in diesem Sinn und erhob von der Versicherten eine Rückforderung im Betrag von Fr. 3‘219.65 für die Arbeitslosenentschädigung, die ihr von April 2011 bis August 2012 ausgerichtet worden war (Urk. 7/22 und Urk. 7/23). Die Versicherte reichte am 7. Februar 2013 Einsprache ein und stellte gleichzeitig ein Gesuch um den Erlass der Rückforderung (Urk. 7/4). Die Kasse nahm Rücksprache mit dem seco (Schreiben vom 14. Mai 2013, Urk. 7/3) und wies die Einsprache aufgrund der Stellungnahme des seco vom 23. Mai 2012 (Urk. 7/2) mit Entscheid vom 28. Mai 2013 ab (Urk. 2 = Urk. 7/1).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Mai 2013 erhob die Versicherte mit Eingabe vom 24. Juni 2013 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Entscheids sei ihr der Betrag von Fr. 3‘219.65 zuzusprechen (Urk. 1). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Versicherte liess die ihr angesetzte Frist zur Stellungnahme zu den Unterlagen der Kasse (Verfügung vom 11. Juli 2013, Urk. 9) unbenützt verstreichen, was der Kasse am 23. September 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 11).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Der Einzelrichterzieht in Erwägung:

1.    Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 2) ist die rückwirkende Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. April 2011 und die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung, die der Beschwerdeführerin von April 2011 bis August 2012 ausgerichtet worden ist. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrem Antrag (Urk. 1) auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in diesem Zeitraum und macht nicht geltend, ihr seien darüber hinaus weitere Taggelder zuzusprechen. Der Streitwert entspricht daher dem zurückgeforderten Betrag von Fr. 3‘219.65. Er übersteigt somit die Streitwertgrenze von Fr. 20’000.-- nicht, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

2.

2.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten – soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

2.2

2.2.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).

2.2.2    Als weitere Anspruchsvoraussetzung muss die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Für die Bestimmung des Ausmasses des Arbeitsausfalls ist der Beschäftigungsumfang vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit dem Beschäftigungsumfang zu vergleichen, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (vgl. BGE 125 V 51 E. 6c/aa).

    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen - sogenannte Arbeit auf Abruf -, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden. Von diesem Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss dort abzuweichen, wo der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten (Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014, E. 2.2, und C 9/06 vom 12. Mai 2006, E. 1.2 und 1.3, je mit Hinweisen).

2.2.3    Eine weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit nach Art. 13 AVIG erfüllt hat oder nach Art. 14 AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG beträgt die erforderliche Mindestbeitragszeit zwölf Monate.

2.3

2.3.1    Von den Anspruchsnormen in Art. 8 ff. AVIG zu unterscheiden sind die Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung in Art. 18 ff. AVIG.

2.3.2    Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst und sich auf 70 % oder 80 % dieses versicherten Verdienstes beläuft.

    Gemäss Art. 23 Abs. 1 1. Halbsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.

2.3.3    Nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt, als Zwischenverdienst. Die versicherte Person hat gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, und gemäss Art. 24 Abs. 1 Satz 3 AVIG bestimmt sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 AVIG. Als Verdienstausfall gilt nach Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, auf sogenannte Kompensationszahlungen (vgl. Art. 41a Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]), besteht nach Art. 24 Abs. 4 1. Halbsatz AVIG längstens während der ersten zwölf Monate einer Erwerbstätigkeit nach Abs. 1; bei Versicherten mit Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren sowie bei Versicherten, die über 45 Jahre alt sind, besteht er nach Art. 24 Abs. 4 2. Halbsatz AVIG (in der seit Anfang April 2011 gültigen Fassung) längstens bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (bis Ende März 2011: während längstens zwei Jahren). Besteht kein Anspruch mehr auf Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG, so hat die versicherte Person gestützt auf Art. 41a Abs. 4 AVIV noch Anspruch auf die Differenz zwischen der ihr zustehenden Arbeitslosenentschädigung und dem innerhalb einer Kontrollperiode erzielten Einkommen aus einem Zwischenverdienst.

2.3.4    Beruhte in einer neuen Rahmenfrist die Berechnung des versicherten Verdienstes auf einem Zwischenverdienst in der vorangegangenen Rahmenfrist, der die Mindestgrenze nach Art. 23 Abs. 1 AVIG erreichte, so wurden nach Art. 23 Abs. 4 AVIG, in Kraft gewesen bis Ende März 2011, die Kompensationszahlungen (Art. 24 AVIG) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten gewesen wären. Diese Regelung wurde im Rahmen der Teilrevision des AVIG per 1. April 2011 aufgehoben (vgl. die Botschaft zur Änderung des AVIG vom 3. September 2008, S. 19).

2.4    Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). In solchen Fällen ist daher nicht nach dem Arbeitsausfall im Rahmen der Abrufstätigkeit zu fragen, sondern nach dem Arbeitsausfall, der durch den Verlust der ursprünglichen Vollzeitstelle entstanden ist.

    Dort, wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 2.2). Von diesem Zeitpunkt an ist für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls die Abrufstätigkeit massgebend, und der Arbeitsausfall ist nach den besonderen Kriterien der Rechtsprechung hierzu (E. 2.2.2) zu bestimmen. Das seco hat diese Rechtsprechung in seiner Verwaltungspraxis konkretisiert und Beispiele genannt (AVIG-Praxis ALE, in der ab Oktober 2012 gültigen Version, Rz B97b).

2.5    Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind nach dem allgemeinen Grundsatz in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und den spezifischen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1bis und Abs. 1ter AVIG zurückzuerstatten.

    Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Recht-sprechung des Bundesgerichts allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, N 3 ff. zu Art. 25 ATSG).

    Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent-deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erhebli-cher Bedeutung ist. Dies gilt auch für Entscheide, die formlos getroffen worden sind, wenn die Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Entscheiden entspricht, abgelaufen ist (BGE 129 V 110 E. 1.2.2 mit Hinweisen; Kieser, a.a.O., N 10 und N 28 zu Art. 53 ATSG).

3.

3.1    Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in der ersten Rahmenfrist vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2011 wird von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt, und die Anrechnung des Einkommens aus der Tätigkeit im Restaurant B.___, welche die Beschwerdeführerin im Dezember 2009 aufnahm, als Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG ebenso wenig. Die Rechtsprechung zur Qualifikation einer Arbeit auf Abruf als Tätigkeit zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit muss auch dort gelten, wo die ursprüngliche Tätigkeit, wie im vorliegenden Fall, keine Vollzeittätigkeit war, sondern eine Teilzeitstelle mit festem Beschäftigungsgrad.

3.2    Für die Eröffnung der zweiten Rahmenfrist ab dem 1. April 2011 bestimmte die Beschwerdegegnerin den anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 AVIG ursprünglich nach wie vor anhand der Verhältnisse in der Zeit, bevor die Beschwerdeführerin im Restaurant B.___ zu arbeiten begonnen hatte. Den versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG bemass die Beschwerdegegnerin anhand der Einkünfte, welche die Beschwerdeführerin von April 2010 bis März 2011 mit der Zwischenverdiensttätigkeit im Restaurant B.___ erzielt hatte beziehungsweise anhand der Krankentaggelder, die ihr von August bis Oktober 2010 ausgerichtet worden waren. Die Kompensationszahlungen, die sie der Beschwerdeführerin in der ersten Rahmenfrist ausgerichtet hatte, liess sie bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ausser Acht, wie dies seit der Aufhebung der Regelung in altArt. 24 Abs. 4 AVIG per 1. April 2011 geboten ist (vgl. die Zwischenverdienstbescheinigungen in Urk. 7/75-86 und die Berechnungsblätter in Urk. 7/74 und Urk. 7/6).

    Auf diese Taggeldzusprechung ab dem 1. April 2011 kam die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) und der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 23. Januar 2011 (Urk. 7/22 und Urk. 7/23) zurück. Die Neubeurteilung basiert auf der Anweisung des seco; dieses gelangte im Revisionsverfahren zum Schluss, bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Restaurant B.___ handle es sich um eine Abrufstätigkeit, und diese habe im Laufe der ersten Rahmenfrist ihren Überbrückungs- und Schadenminderungscharakter verloren und sei zur normalen Arbeitstätigkeit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung (vgl. E. 2.4) geworden (Urk. 7/24 und Urk. 7/2). Das seco berief sich dabei auf das Beispiel in seiner Verwaltungsweisung, wonach eine Person, die während der ersten Rahmenfrist eine Abrufstätigkeit aufgenommen hat, keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung in einer Folgerahmenfrist hat, wenn sie für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus der Abrufstätigkeit ausweist und die Abrufstätigkeit in der neuen Rahmenfrist weiterführt (AVIG-Praxis ALE, in der ab Oktober 2012 gültigen Version, Rz B97b).

3.3

3.3.1    Fest steht, dass es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Restaurant B.___ tatsächlich um eine Arbeit auf Abruf handelt.

    Nach dem privaten Arbeitsvertragsrecht gliedert sich die Teilzeitarbeit in die eigentliche Teilzeitarbeit mit im Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen Arbeitszeiten, und in die uneigentliche Teilzeitarbeit, die auch Arbeit auf Abruf genannt wird und durch das Fehlen eines im Voraus bestimmten Arbeitsplans charakterisiert ist. Hier wiederum wird unterschieden zwischen Arbeit auf Abruf, bei der den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht trifft (echte Arbeit auf Abruf), und Arbeit auf Abruf, bei der dies nicht der Fall ist (unechte Arbeit auf Abruf) (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, S. 108 ff., N 18 und N 19 zu Art. 319 OR).

    Gemäss dem Arbeitsvertrag vom 24. November 2009 sind keine Arbeitszeiten im Voraus festgelegt, sondern die einzelnen Arbeitseinsätze erfolgen nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen (Urk. 7/91). Es liegt also Arbeit auf Abruf, und zwar in ihrer unechten Form vor. Sie fällt arbeitslosenversicherungsrechtlich unter die Rechtsprechung zur Handhabung von Abrufsarbeit bei der Anspruchsermittlung.

3.3.2    Damit liegt die Konstellation vor, die in der zitierten Verwaltungsweisung (AVIG-Praxis ALE, Rz B97b) explizit als Beispiel für eine Zwischenverdienst-tätigkeit mit Abrufscharakter genannt wird, die durch Zeitablauf ihre Über-brückungsqualität verloren hat.

    Dennoch vertrat die Beschwerdegegnerin im Schreiben an das seco vom 14. Mai 2013 zunächst die Auffassung, die Einsprache sei gutzuheissen, da die Verwaltungsweisung zur Zeit der Eröffnung der zweiten Bezugsrahmenfrist und der Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung noch nicht bestanden habe, sondern erst per Oktober 2012 erlassen worden sei (Urk. 7/3). Das seco hielt jedoch das Beispiel einer Abrufstätigkeit, die in der ersten Rahmenfrist aufgenommen wird und bis zum Ablauf dieser Rahmenfrist die einzige Zwischenverdienst-tätigkeit bleibt, für einen eindeutigen Fall, der bereits vor dem Erlass seiner Weisung als Fall fehlenden Anspruchs hätte erkannt werden können und müssen (Urk. 7/2).

3.3.3    Zu beachten gilt, dass die nachträgliche, rückwirkende Anspruchsverneinung ab dem 1. April 2011 mit entsprechender Rückforderung zu beurteilen ist. Diese rückwirkende Anspruchsverneinung ist nur unter dem Titel der Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG möglich - die prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG fällt mangels neuer Tatsache von vornherein ausser Betracht. Es ist also zwingend, dass die ursprüngliche Leistungszusprechung eindeutig unrichtig ist.

    Dies ist jedoch entgegen der Auffassung des seco nicht der Fall. Zunächst weist das seco in seiner Verwaltungspraxis selber darauf hin, dass nicht gesetzlich geregelt ist, wie lange ein Arbeitsverhältnis auf Abruf bestanden haben darf, bevor der Anspruch infolge fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen ist. Auch die beiden vorstehend zitierten aktuellen Urteile des Bundesgerichts nennen keine feste Zeitdauer. Wohl zitierte das Bundesgericht die Weisung des seco in beiden Fällen und stimmte den dortigen Überlegungen grundsätzlich zu (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 3.2 und E. 3.3.1); die Aussage, wonach eine Abrufstätigkeit, welche die erste Rahmenfrist überdauert, in jedem Fall zur Verneinung des weiteren Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führen muss, findet sich in den beiden Urteilen jedoch nicht. Das Bundesgericht hielt lediglich fest, dass die Eröffnung einer Folgerahmenfrist nicht völlig identischen Kriterien wie die Eröffnung der Leistungsrahmenfrist bei erstmaliger Beanspruchung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung folge und dass daher Aspekte, welche den Bezug von Arbeitslosentschädigung in einer ersten oder gar zweiten Rahmenfrist nicht ausschlössen, in einer Folgerahmenfrist zur Verweigerung von Leistungen führen könnten, da diese veränderte Ausgangslage bei der Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ausgeblendet werden könne (Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014, E. 3.3.1). Beide Male hatte es das Bundesgericht jedoch mit einem Sachverhalt zu tun, wo die versicherte Person bereits während drei oder vier Jahren in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stand und der - künftige, nicht rückwirkende - Anspruch auf Arbeits-losenentschädigung in der dritten Rahmenfrist zur Diskussion stand.

    Unter diesen Umständen darf das zitierte Beispiel in der Verwaltungsweisung des seco nicht derart absolut verstanden werden, dass der Anspruch in der zweiten Rahmenfrist generell ausgeschlossen und eine Leistungszusprechung deshalb zweifellos unrichtig im Sinne der Wiedererwägungsvoraussetzung ist. Dies gilt umso mehr, als seit April 2011 die Kompensationszahlungen bei der Bemessung des versicherten Verdienstes nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. E. 2.3.4), was zur Folge hat, dass die Arbeitslosenentschädigung in der zweiten Rahmenfrist ohnehin geringer ist als in der ersten Rahmenfrist. Der systemfremden Langzeitunterstützung, die das Bundesgericht mit der Rechtsprechung zum Bedeutungswandel der Abrufstätigkeit vermeiden will (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 E. 3.3.1), wird also ab dem 1. April 2011 bereits durch die Aufhebung von Art. 23 Abs. 4 AVIG entgegengewirkt, wie das seco in seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2013 selber zutreffend festhält (vgl. Urk. 7/2 S. 2).

3.4    Damit ist die ursprüngliche Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von April 2011 bis August 2012 auf jeden Fall nicht als zweifellos unrichtig im Sinne der Wiedererwägungsvoraussetzung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG zu beurteilen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Mai 2013 ist daher in Bezug auf die Rückforderung von Fr. 3‘219.65 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Mai 2013 in Bezug auf die Rückforderung von Fr. 3‘219.65 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

SpitzKobel