IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 28. Januar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit die Verfügung vom 6. Mai 2013 (Urk. 10/B/25-27) teilweise bestätigendem Einspracheentscheid vom 17. Juli 2013 die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers vom 3. April bis 24. Juni 2013 aufgrund dessen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint hat (Urk. 2);

nach Einsicht in die Beschwerde vom 25. August 2013, mit welcher der Beschwerdeführer sinngemäss die Bejahung der Anspruchsberechtigung vom 3. April bis 24. Juni 2013 beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende, dem Beschwerdeführer am 4. Oktober 2013 zugestellte Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 3. Oktober 2013 (Urk. 9) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung,

dass laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

dass dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann  nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. E. 7b/bb),

dass die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung nicht nur die Vermeidung eines ausgewiesenen Missbrauchs bezweckt, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240);

in weiterer Erwägung,

dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug vom 17. Juli 2013 bis zum 9. Juli 2013 als Präsident des Verwaltungsrates eingetragen war, weshalb von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Entscheidungen der Y.___ vorlag, wobei die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung auf den 24. Juni 2013 zu datieren sei, weil der Beschwerdeführer gemäss Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Y.___ vom 24. Juni 2013 gleichentags aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei (Urk. 2),

dass der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, er habe bereits ab dem Zeitpunkt seines Aktienverkaufs im September 2012, spätestens aber ab der Unterzeichnung der Austrittsvereinbarung im Dezember 2012 weder eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt noch habe er massgeblichen Einfluss auf den Betrieb ausüben können, zumal Ende Februar 2013 alle „stake holder“ durch eine Mitteilung über sein Ausscheiden aus der Gesellschaft informiert worden seien und sein Arbeitsverhältnis per Ende Februar 2013 geendet habe (Urk. 1),

dass unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer seine Beteiligung an der Y.___ gemäss Vereinbarung vom 25. September 2012 gleichentags veräusserte (Urk. 3/1),

dass der Beschwerdeführer, welcher seit dem 1. März 2001 bei der Y.___ die Stelle als Branchenleiter Dienstleistungsindustrie und Geschäftsleiter inne hatte (vgl. Anstellungsvertrag vom 10. Januar 2001, Urk. 10/B/53), in gegenseitigem Einvernehmen per 28. Februar 2013 aus der Y.___ austrat (Urk. 3/2, Urk. 10/B/52),

dass der Beschwerdeführer der Y.___ mit Schreiben vom 29. April 2013 seinen Rücktritt als Verwaltungsrat (VR) bekannt gab und um entsprechende Löschung im Handelsregister bat (Urk. 10/B/7),

dass die Aktionäre mit Schreiben vom 31. Mai 2013 zu einer ausserordentlichen Generalversammlung eingeladen und über den Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident informiert wurden (Urk. 3/4),

dass die Y.___ am 2. Juli 2013 dem Handelsregisteramt Z.___ den Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat meldete (Urk. 3/5),

dass der Eintrag des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident am 9. Juli 2013 aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. HR-Auszug vom 17. Juli 2013, Urk. 10/A/65-66),

dass zur Bestimmung des Zeitpunkts, ab welchem der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ definitiv aufgab, entgegen dessen Vorbringen weder auf die Vereinbarung vom 25. September 2012 zum Verkauf seiner Aktien der Y.___, noch auf die Auflösung des Arbeitsvertrages vom 10. Januar 2001 per 28. Februar 2013 abgestellt werden kann, blieb er doch nachweislich über den 28. Februar 2013 hinaus Verwaltungsratspräsident der Y.___,

dass sich die massgebliche Einflussnahme bei Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft aus Art. 716 ff. OR ergibt und daher von Gesetzes wegen besteht (vgl. AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (TC), Januar 2013, Randziffer B17),

dass es bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung jedoch nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ankommt; nach der Rechtsprechung vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 AHVG der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176 zu Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 mit Hinweisen), weshalb ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung vorliegend daher das mit Rücktrittsschreiben vom 29. April 2013 erfolgte effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat ist und nicht das Datum der ausserordentlichen Generalversammlung vom 24. Juni 2013 oder die Löschung im Handelsregister bzw. die Publikation im SHAB, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2 mit Hinweis),

dass sich im Weiteren keinerlei Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführer nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat tatsächlich Einfluss auf die Entscheidfindung der Gesellschaft nahm, was die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend machte,

dass daher davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer mit Rücktrittsschreiben vom 29. April 2013 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist und damit seine arbeitgeberähnliche Stellung verlor, weshalb ab diesem Datum der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen ist,

dass bei dieser Sachlage die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutheissen ist, dass der Einspracheentscheid vom 17. Juli 2013 in dem Umfange aufzuheben ist, in welchem er die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers vom 29. April bis 24. Juni 2013 verneinte

erkennt das Gericht:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 17. Juli 2013 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 29. April 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstOnyetube