III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Dietrich

Urteil vom 20. Februar 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte

Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1981 geborene X.___, gelernter Kaufmann und angelernter PC-Supporter, war zuletzt von August 2000 bis 30. April 2008 bei der Y.___ als Kaufmann angestellt (Urk. 8/5-6). In der Folge stand er – abgesehen von seiner Tätigkeit seit 1. Oktober 2012 bei der Z.___ im zweiten Arbeitsmarkt als Digitalisierer (Urk. 8/14, Urk. 8/18) - aufgrund seiner Alkoholsucht in keinem Arbeitsverhältnis (Urk. 8/6 Ziff. 31) mehr. Med. prakt. A.___ attestierte ihm vom 29. Januar 2011 bis 31. Januar 2012 und vom 1. Februar 2013 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8/12) respektive vom 1. Februar 2012 bis 31. Januar 2013 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf dem 1. Arbeitsmarkt (Urk. 8/9).

    Am 29. Januar 2013 (Urk. 8/5) meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an, und am 5. Februar 2013 (Urk. 8/6) stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2013. Mit Verfügung vom 28. März 2013 (Urk. 8/15) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Versicherte keinen Verdienstausfall erleide. Daran hielt sie auf Einsprache hin (Urk. 8/19) mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2013 (Urk. 2) fest und verneinte darüber hinaus auch die Vermittlungsfähigkeit.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Juli 2013 (Urk. 2) erhob X.___ am 11. September 2013 Beschwerde und beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem 5. Juni 2013 zu bejahen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten bei der Beschwerdegegnerin sowie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Zürich.

    In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. September 2013 (Urk. 7) schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde und reichte die Akten ein (Urk. 8/1-20), was dem Beschwerdeführer am 30. September 2013 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde. Am 7. Februar 2014 reichte der Rechtsvertreter die Kostennote ein (Urk. 11-12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten unter anderem wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten (lit. b). Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 229 E. 1.2.3).

1.2    

1.2.1    Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicherten Verdienstes. Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben (lit. a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (lit. b) und nicht invalid sind (lit. c), ein Taggeld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes.

1.2.2    Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherter Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben ([Art. 14] Art. 23 Abs. 2 AVIG).

    Gemäss Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gelten für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine berufliche Grundausbildung Arbeitslosenentschädigung beziehen, folgende Pauschalansätze: 153 Franken im Tag für Personen mit einem Abschluss der Tertiärstufe (Hochschulabschluss, höhere Berufs- oder gleichwertige Ausbildung (lit. a), 127 Franken im Tag für Personen mit einem Abschluss der Sekundarstufe II (abgeschlossene berufliche Grundbildung) und 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind (lit. b), und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind (lit. c).

1.3    Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

1.4    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. Juli 2013 (Urk. 2 S. 3 f.) dafür, dass der Beschwerdeführer von der Erfüllung der Beitragszeit aufgrund seiner über zwölf Monate dauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit befreit sei und die Arbeitslosenentschädigung bei 70 % des versicherten Verdienstes als gelernter Kaufmann Fr. 1‘929.13 (Fr. 2‘755.90 / 100 x 70) betragen würde. Für die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Z.___ könne angesichts von Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht auf den effektiv erzielten Lohn von lediglich Fr. 300.-- (richtig; Fr. 320.--, Urk. 8/18) pro Monat für ein 80%iges Pensum abgestellt werden; es sei von einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für seine Arbeit in der Digitalisierung auszugehen. Dieser betrage für administrative Hilfsfunktionen in Administration und Technik gemäss Lohnbuch 2012, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Fr. 3‘663.--. Weil die orts- und berufsübliche Entschädigung in der Digitalisierung augenscheinlich höher liege als die ihm maximal zustehende Arbeitslosenentschädigung von Fr. 1‘929.13, habe der Beschwerdeführer mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Überdies verneinte sie die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, weil er seit 29. Januar 2011 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben sei.

2.2    Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen (Urk. 1), eine Tätigkeit im ergänzenden zweiten Arbeitsmarkt könne nicht mit einer solchen im ersten Arbeitsmarkt verglichen werden, weshalb die Verwaltung im vorliegenden Fall das Rechtsgleichheitsgebot verletzt habe. Bei der Tätigkeit im Z.___ gehe es nicht in erster Linie um die Erzielung eines Lohnes, sondern um eine stabile Tagesstruktur mit dem Ziel einer Reintegration in den ersten Arbeitsmarkt. Wenn im angefochtenen Einspracheentscheid die Auffassung vertreten werde, es sei ein orts- und branchenübliches Einkommen anzurechnen, werde dem Z.___ implizit Lohndrückerei vorgeworfen, was offensichtlich absurd sei. Zur im Einspracheentscheid vom 1. Juli 2013 verneinten Vermittlungsfähigkeit führte er ferner an, dass der Kasse ein Arztzeugnis von med. prakt. A.___ vom 30. Juli 2013 vorliege, wonach er seit 5. Juni 2013 wieder voll arbeitsfähig sei und demnach seine Vermittlungsfähigkeit spätestens ab diesem Zeitpunkt ausser Frage stehe.

3.

3.1    Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung laut Art. 24 Abs. 3 AVIG soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zulasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus wird ersichtlich, dass eine Tätigkeit im zweiten respektive ergänzenden Arbeitsmarkt, wie sie der Beschwerdeführer seit Oktober 2012 bei der Z.___ als Digitalisierer ausübt, nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen kann. Mit anderen Worten fällt eine Aufrechnung des durch den Beschwerdeführer als Digitalisierer erzielten Monatseinkommens in der Höhe von Fr. 320.-- auf eine berufs- und ortsübliche Entlöhnung ausser Betracht, dienen solche Beschäftigungen im zweiten Arbeitsmarkt doch der Integration (vgl. dazu Urk. 3/5) und somit zur Hauptsache der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben. Dies geht aus dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend die Z.___ hervor, wonach der Zweck der Stiftung unter anderem die Vermittlung von Verdienst durch den Betrieb von geschützten Werkstätten, Beschäftigungsstätten, Eingliederungs- und Lehrwerkstätten an blinde und behinderte Personen ist (Urk. 13). Gemäss eigenen Aussagen handelt es sich bei der Z.___ um ein wirtschaftlich ausgerichtetes Sozialunternehmen. Im dessen Zentrum steht die Förderung des Selbstwertgefühls von Menschen mit Beeinträchtigung durch Engagement bei zielorientierter marktgerechter Arbeit, wodurch Selbstverantwortung, Zusammengehörigkeit und Anerkennung sowie die Leistungs- und Teamfähigkeit gestärkt werden. Das Werk wird auch von der öffentlichen Hand unterstützt.

Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Alkoholprobleme des Beschwerdeführers in den Jahren vor der Arbeitsaufnahme in der B.___ und in der C.___ behandelt wurden. Seit 1. September 2012 wohnt er im betreuten Wohnheim D.___ (Urk. 8/14). Am 1. Oktober 2012 nahm er die Arbeit als Digitalisierer bei der Z.___ auf bei einer monatlichen Entschädigung von Fr. 320.-- (Urk. 8/14, Urk. 8/16). Dass diese Beschäftigung im zweiten Arbeitsmarkt therapeutischen Charakter aufweist, wird auch daraus ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1. Februar 2012 bis und mit 31. Januar 2013 auf dem ersten Arbeitsmarkt attestiert worden ist (Urk. 8/9) und diese Beschäftigung durch das D.___ initiiert wurde (Urk. 8/14).

Der Beschwerdeführer hat die Stelle als Digitalisierer nach eigener, unbestritten gebliebener Darstellung zur Wiedereingliederung angetreten und nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse zum Bezug von Taggeldern beibehalten, um eine Tagesstruktur zu gewährleisten (Urk. 8/19). Mit dieser Anstellung wird kein Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung erhalten. Auch besteht zwischen den Vertragsparteien keinerlei Absicht auf Lohndumping.

Es ist unter den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die Arbeit als Digitalisierer unter ihrem Wert und insoweit unüblich tief abgegolten wurde.

3.2    Was die seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Vermittlungsunfähigkeit anbelangt, so ist festzuhalten, dass med. prakt. A.___ dem Beschwerdeführer zwar ausweislich der Akten zunächst vom 29. Januar 2011 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte (vgl. dazu auch Urk. 8/9), ihn aber ab 5. Juni 2013 (Urk. 3/6) wieder voll arbeitsfähig geschrieben hat, was von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 26. September 2013 (Urk. 7) auch nicht bestritten wurde, machte sie doch einzig und in unzutreffender Weise geltend, dass die Beschwerde vom 11. September 2013 keine wesentlichen neuen Elemente enthalte.

    Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 5. Juni 2013 (Urk. 3/6) unbestritten und ausgewiesen.

    Hingegen ist für die Zeit vor Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 5. Juni 2013 die Vermittlungsfähigkeit nach Massgabe von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu verneinen. Demnach gelten körperlich oder geistig Behinderte nur dann als vermittlungsfähig, wenn ihnen unter Berücksichtigung der Behinderung auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Aus den aufliegenden Arztzeugnissen geht für die Zeit bis am 5. Juni 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt hervor, so dass nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wurde, dass dem Beschwerdeführer eine Arbeit hätte zugemutet werden können.

    Damit hat die Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit bis am 5. Juni 2013 zu Recht verneint.

3.3    Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter Anrechnung des bei der Z.___ effektiv erzielten Verdienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.

4.    Der Beschwerdeführer stellte Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung (Urk. 1 S. 2).

    Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind.

    In Anwendung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zuzusprechen, die aufgrund des im Auszug der Leistungserfassung vom 7. Februar 2014 (Urk. 12) geltend gemachten Aufwandes von 4,7 Stunden, des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- und den Barauslagen von Fr. 28.20 auf Fr. 1‘045.65 (inklusive Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

    Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwalt Paul Hollenstein als unentgeltlicher Rechtsvertreter gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. Juli 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter Anrechnung des bei der Stiftung Behindertenwerk Z.___ effektiv erzielten Verdienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘045.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 12

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubDietrich