IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 24. Februar 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller

Badenerstrasse 141, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1983 geborene X.___ meldete sich am 29. Juli 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 4. August 2011, Urk. 11/86) und beantragte ab 1. August 2011 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 29. Juli 2011, Urk. 11/17). Die Arbeitslosenkasse richtete in der Folge Taggelder aus. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2012 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten für die Zeit vom 1. August 2011 bis 10. Juli 2012 eine Anspruchsberechtigung und bejahte gleichzeitig die Vermittlungsfähigkeit ab 11. Juli 2012 (Urk. 11/58). Die vom Versicherten erhobene Einsprache hiess das AWA teilweise gut und bejahte eine Anspruchsberechtigung ab dem 29. November 2011 (Urk. 11/57). Mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2013 hob das AWA den Einspracheentscheid vom 31. Januar 2013 wiedererwägungsweise auf und verneinte wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011, bejahte jedoch einen Anspruch ab dem 29. November 2011 (Urk. 11/56). Ein vom Versicherten am 21. Februar 2013 gestelltes Wiedererwägungsgesuch wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 16. April 2013 ab (Urk. 11/55).

    Mit Verfügung vom 10. April 2013 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom Versicherten die für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 27‘438.80 zurück, setzte den versicherten Verdienst ab 29. November 2011 auf Fr. 0.-- fest und forderte die vom 29. November 2011 bis 31. Mai 2012 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 45‘009.35 ebenfalls zurück (Urk. 11/18). Die vom Versicherten am 13. Mai 2013 (Urk. 11/5) bzw. 9. Juli 2013 (Urk. 11/2) erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 21. August 2013 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob der Versicherte am 23. September 2013 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei ohne weitere Folgen für ihn aufzuheben (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Nachdem der Beschwerdeführer mit Replik vom 18. November 2013 an seinem Antrag festgehalten hatte (Urk. 16), verzichtete die Beschwerdegegnerin auf das Erstatten einer Duplik (Urk. 19), was dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 20).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin bringt zur Begründung ihres Entscheides vor, der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung sei für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011 rechtskräftig verneint worden.

    Der Beschwerdeführer sei vom 1. Juli 2010 bis 29. Juli 2011 bei der Z.___ angestellt gewesen. Mit Anstellungsvertrag vom 30. Juni 2010 sei ein Gehalt von Fr. 9‘500.-- inklusive 13. Monatslohn vereinbart worden. Lohnabrechnungen seien für den gesamten Zeitraum von Juli 2010 bis Juli 2011 vorhanden. Aus den Lohnabrechnungen gehe hervor, dass der Lohn jeweils auf ein Konto bei der Bank A.___ einbezahlt worden sei. Tatsächlich lägen Einzahlungsbestätigungen der Bank A.___ vor. Es sei jedoch nicht ersichtlich, wer diese Einzahlungen getätigt habe. Zwischen den Lohnabrechnungen und den Einzahlungsbelegen bestünden sodann betragsmässige Abweichungen. Nicht nachvollziehbar sei die Einzahlung eines 13. Monatslohnes in Höhe von Fr. 8‘555.55 am 22. Dezember 2010, sei doch gemäss Arbeitsvertrag vereinbart worden, dass der 13. Monatslohn im Bruttogehalt von monatlich Fr. 9‘500.-- enthalten sei und gehe ein 13. Monatslohn aus keiner Lohnabrechnung hervor. Einzahlungen bei einer Pensionskasse seien keine getätigt worden. Buchhaltungsbelege vermöge der Beschwerdeführer ebenfalls nicht beizubringen. Insgesamt liessen die vorhandenen Unterlagen keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zu, respektive machten die aufgezeigten Widersprüche die Bezahlung eines solchen unglaubwürdig. Der versicherte Verdienst sei daher auf Fr. 0.-- festzusetzten, weshalb der Beschwerdeführer auch die für die Zeit vom 29. November 2011 bis 31. Mai 2012 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten habe.

    Die Rückforderung für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011 stütze sich auf den Einspracheentscheid des AWA vom 11. Februar 2013. Die Verjährungsfrist habe erst nach dessen Rechtskraft zu laufen begonnen. Die Rückforderung für die Zeit vom 29. November 2011 bis 31. Mai 2012 stütze sich auf die Tatsache, dass sie den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers neu berechnet hätte. Die Rückforderung sei daher nicht verjährt (Urk. 2 und Urk. 10).

1.2    Der Beschwerdeführer lässt hiergegen im Wesentlichen einwenden, jede der Einzahlungsbestätigungen der Bank A.___ trage die Unterschrift eines Mitarbeiters der Bank. Somit sei der der Geldfluss von der Arbeitgeberfirma auf sein Lohnkonto belegt. Die Abweichungen zu den Lohnabrechnungen seien begründet. Eine Differenz bestehe einzig in Bezug auf den angeblichen 13. Monatslohn. Verantwortlich für die Ablieferung Pensionskassenbeiträge sei nicht er, sondern die Arbeitgeberfirma. Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ sei als Zeuge zu befragen.

    Zumindest ab 27. Januar 2012 habe die Beschwerdegegnerin Kenntnis von sämtlichen Akten gehabt, auf welche sich der Rückforderungsanspruch nunmehr stütze. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe die Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu laufen begonnen. Erst mit Verfügung vom 10. April 2013, mithin 14 Monate nach der für die Verjährung relevanten Kenntnis, sei die Rückforderung erstmals thematisiert worden. Der Rückforderungsanspruch sei somit verjährt (Urk. 1 und Urk. 16).

2.    Das AWA verneinte mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2013 (Urk. 11/56) für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung. Dieser Einspracheentscheid erwuchs in Rechtskraft, weshalb der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. August bis 28. November 2011 im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden kann.

3.

3.1    Betreffend den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. November 2011 ist die Höhe seines versicherten Verdienstes zu prüfen.

3.2    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).

    Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a)aa). Lässt sich die exakte Lohnhöhe nicht bestimmen, hat sich dies grundsätzlich zu Ungunsten der versicherten Person auszuwirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4)

3.3    Der Beschwerdeführer reichte zum Nachweis der Lohnzahlungen für die Monate Juli, August und November 2010 von ihm unterzeichnete Belege ein, aus welchen Barzahlungen in Höhe von monatlich Fr. 8‘708.05 hervorgehen (Urk. 11/32+33). Für die restlichen Monate seiner Anstellung legte er Gutschriftsanzeigen und Kontoauszüge der Bank A.___ auf (Urk. 11/30+31 und Urk. 7/2), aus welchen folgende Bareinzahlungen hervorgehen:    

3.4    In Bezug auf die Zahlung „13. Monatslohn“ vom 22. Dezember 2010 sind die Angaben des Beschwerdeführers bzw. der Z.___, bei welcher seine Mutter bis am 18. März 2011 Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war, widersprüchlich. So ist zwar auf den vom Beschwerdeführer ebenfalls eingereichten Quittungen betreffend die Lohnzahlungen der 13. Monatslohn im Dezember 2010 aufgeführt (Urk. 11/33+34), auf der Lohnabrechnung Dezember 2010 wird hingegen lediglich ein Lohn von insgesamt Fr. 8‘708.05 genannt (Urk. 11/29), obwohl am 22. Dezember 2010 auch eine Zahlung „Dezember Lohn“ getätigt wurde. Gegenüber den Steuerbehörden deklarierte der Beschwerdeführer auch im Nachsteuerverfahren keinen 13. Monatslohn, nannte er doch lediglich ein Nettoeinkommen von Fr. 52‘248.-- (6 x Fr. 8‘708.05; Urk. 17). Auch der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, wurde der 13. Monatslohn nicht gemeldet (IK-Auszug vom 12. Januar 2012, Urk. 11/39).

3.5    Betreffend die Höhe des deklarierten Nettolohnes fällt auf, dass sich der Abzug für Benzin im September, Oktober und Dezember 2010 auf Fr. 152.50 (Urk. 11/32+33), im Januar, Februar und März 2011 demgegenüber einheitlich auf Fr. 72.70 belief. Die Differenz zwischen dem monatlichen Abzug im Jahr 2010 und dem monatlichen Abzug im Jahr 2011 entsprach genau der Erhöhung der Sozialabzüge von 2010 auf 2011, womit für die besagten Monate jeweils einheitlich ein Nettolohn von Fr. 8‘555.55 resultierte. Der Abzug für Benzin wirkt daher (nachträglich) konstruiert. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb vom 13. Monatslohn ein Abzug für Benzin vorgenommen wurde, wurde ein solcher doch bereits mit dem Dezemberlohn vorgenommen (Urk. 11/33). Der im Jahr 2011 jeweils vorgenommene ALV-Abzug von 1,79 % (Urk. 11/28) erscheint ebenfalls nicht schlüssig.

3.6    Gegenüber den Steuerbehörden deklarierte der Beschwerdeführer für das Jahr 2010 zunächst einen Lohn von Fr. 44‘727.-- (Urk. 12/1). Für das Jahr 2011 gab er gar kein Erwerbseinkommen an (Urk. 12/4). Die vom Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden gemachten Angaben widersprachen den zuvor im Juli/August 2011 gegenüber den Behörden der Arbeitslosenkasse gemachten Angaben (Steuerklärung 2011 datiert vom 22. März 2012). Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden nachträglich für das Jahr 2010 ein höheres und für das Jahr 2011 überhaupt ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit deklarierte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, machte er diese Angaben doch in Kenntnis der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Abklärungen und war damals abzusehen, dass eine allfällige Nachsteuer samt Bussen tiefer ausfallen würde als ein allfälliger Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse.

3.7    Nach dem Gesagten lässt sich nicht ermitteln, ob bzw. in welcher Höhe der Beschwerdeführer Lohnzahlungen erhalten hat, kann doch aus der alleinigen Tatsache, dass Zahlungen erfolgt sind, nicht gefolgert werden, dass es sich hierbei um Lohnzahlungen handelte. So wäre es ohne weiteres möglich, dass ausschliesslich mit der Absicht, gegenüber der Arbeitslosenkasse Lohnzahlungen auszuweisen, monatlich Geld auf ein Konto einbezahlt wurde. An dieser Sachlage vermöchte eine Befragung von B.___ nichts zu ändern, erweisen sich doch die vorhandenen Angaben so oder anders als widersprüchlich und sind keine Buchhaltungsunterlagen der Z.___ vorhanden (Schreiben der C.___ vom 17. Juni 2013, Urk. 11/4). Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst nachträglich gestützt auf Beweismittel, deren Beibringung zuvor nicht möglich war, in Anwendung von Art. 53 Abs. 1 ATSG korrigiert und auf Fr. 0.-- festgesetzt hat.

4.

4.1    Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung grundsätzlich nach Art. 25 ATSG. Laut Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

4.2    Der Beschwerdeführer erhielt für die Zeit von 1. August 2011 bis 31. Mai 2012 Taggelder in Höhe von total Fr. 72‘448.15 (Urk. 11/19). Da er, wie dargelegt (E. 2 und 3), in diesem Zeitraum gar keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hatte, bezog er die Taggelder unrechtmässig.

4.3

4.3.1    Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.

4.3.2    Die einjährige Frist beginnt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann, wenn der Versicherungsträger bei der Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen einer Rückerstattung bestehen. Falls ein Zusammenwirken mehrerer Behörden notwendig ist, wird eine genügende Kenntnis angenommen, wenn diese bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist. Die Frist ist gewahrt, wenn vor Ablauf der Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 25 N 39 und 43 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

4.3.3    Betreffend Wahrung der Rückforderungsfrist gilt es vorliegend zu beachten, dass über die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung das AWA, über die Höhe des versicherten Verdienstes und die Rückforderung hingegen die Beschwerdegegnerin entschieden hat. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin über die Rückforderung war vom Entscheid des AWA über die grundsätzliche Anspruchsberechtigung abhängig. Die einjährige (relative) Rückforderungsfrist begann für die Beschwerdegegnerin daher nicht vor Kenntnis des Entscheides des AWA zu laufen. Ein Entscheid der Beschwerdegegnerin über die Rückforderung zu einem früheren Zeitpunkt hätte der Rechtssicherheit geschadet, hätten doch zwei Verwaltungseinheiten gleichzeitig über zumindest teilweise den gleichen Sachverhalt entschieden, was zur Folge hätte haben können, dass sich widersprechende Entscheide hätten erlassen werden können (vgl. hierzu ARV 2001 N 36 S. 244 E. 3). Nachdem die Entscheide des AWA vom 10. Oktober 2012 (Urk. 11/58) bzw. vom 31. Januar 2013 (Urk. 11/57) und vom 11. Februar 2013 (Urk. 11/56) datieren, wahrte die Beschwerdegegnerin mit ihrer Verfügung vom 10. April 2013 (Urk. 11/7) die Rückforderungsfrist ohne Weiteres. Im Übrigen wäre auch die Ansicht vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin erst mit der Steuererklärung 2011 vom 22. März 2012 gesicherte Kenntnis von einem fehlenden Lohnfluss und damit von einem Rückkommenstitel nach Art. 53 Abs. 1 ATSG und daraus folgend vom Rückforderungsanspruch erhalten konnte und der Beschwerdegegnerin angemessene Zeit einzuräumen wäre, dieses Beweismittel überhaupt erst beizubringen, bevor die einjährige Frist zu laufen beginnt (vgl. Entscheid des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts I 62/02 vom 2. April 2004 E. 4.3).

5.    Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. August 2013 als rechtens, weshalb die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Oskar Müller

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler