IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Vogel

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 30. März 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom

Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1969 geborene X.___ arbeitete seit dem 1. Dezember 2006 als Vorsorgeberater Aussendienst bei der Y.___ AG, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 9. Juli 2012 per 31. Oktober 2012 kündigte. Da X.___ während der Kündigungsfrist aus gesundheitlichen Gründen teilweise arbeitsunfähig war, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis bis am 30. November 2012 (Arbeitgeberbescheinigung vom 5. November 2012, Urk. 8/10). Noch während seiner Anstellung bei der Y.___ AG meldete sich X.___ am 31. Juli 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 31. Juli 2012, Urk. 8/3) und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 15. September 2012, Urk. 8/2). Die Arbeitslosenkasse syndicom setzte den versicherten Verdienst von X.___ zunächst auf Fr. 9‘614.-- fest (vgl. E-Mail vom 26. März 2013, Urk. 8/30, und Stellungnahme der Arbeitslosenkasse syndicom vom 6. Februar 2015, Urk. 13). Nachdem bei der Arbeitslosenkasse syndicom am 28. März 2013 die Lohnabrechnung von X.___ für November 2012 eingegangen war, setzte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 10‘341.-- fest und richtete Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 aus, wobei für Dezember 2012 aufgrund der Wartetage gar nichts vergütet wurde (vgl. Urk. 14/4). Mit Verfügung vom 5. Juni 2013 setzte die Arbeitslosenkasse syndicom den versicherten Verdienst neu auf Fr. 9‘582.-- fest und forderte zu viel ausgerichtete Taggelder der Monate Januar bis April 2012 in Höhe von total Fr. 1‘927.65 zurück (Urk. 8/33-34). Die von X.___ am 8. Juli 2013 erhobene Einsprache (Urk. 8/32) wies die Arbeitslosenkasse syndicom mit Einspracheentscheid vom 13. August 2013 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei auf mindestens Fr. 10‘341.-- festzusetzen und es sei von einer Rückforderung abzusehen (Urk. 1/1-2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 26. November 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 10). Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um dem Gericht unter Beilage entsprechender Belege detailliert und nachvollziehbar aufzuzeigen, wie sie die verschiedenen versicherten Verdienste für die Monate Dezember 2012 bis Februar 2013 berechnet hat, und darzulegen, unter welchen Voraussetzungen sie auf die ausbezahlten Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis Februar 2013 zurückgekommen ist (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin reichte am 6. Februar 2015 eine Stellungnahme ein (Urk. 13), zu welcher sich der Beschwerdeführer am 8. März 2015 vernehmen liess (Urk. 17). Die Vernehmlassung des Beschwerdeführers wurde der Beschwerdegegnerin am 10. März 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 18).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Begründung der Neufestsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9‘582.-- und zur Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65, sie habe sich bei der Berechnung des versicherten Verdiensts auf den arbeitsvertraglich festgelegten Lohn zu stützen, soweit dieser auch realisiert worden sei. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers sei die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis 30. November 2012 bzw. vom 1. Juni 2012 bis 30. November 2012 massgebend. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Sie habe den versicherten Verdienst zunächst auf Grundlage der Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ AG sowie den zugehörigen Lohnabrechnungen berechnet und habe sich dabei auf die gemäss Akten ausbezahlten Bruttolöhne gestützt. Aufgrund der Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. März 2013 seien Fr. 10‘000.--, welche für den Monat November 2012 ausgerichtet worden seien, ebenfalls in die Neuberechnung einbezogen worden. Der ursprünglich berechnete Verdienst von Fr. 9‘614.-- habe im Anschluss an die Neuberechnung mutiert werden müssen. Hieraus habe sich die Rückforderung in Höhe von Fr. 1‘927.65 für die in den Monaten Dezember 2012 bis April 2013 ausgerichteten Taggelder ergeben. Die Provisionen, welche im Berechnungszeitraum angefallen seien, seien in die Berechnung einbezogen worden. Spesen, welche nicht zum massgebenden Lohn gehörten, seien demgegenüber nicht mitberücksichtigt worden (Urk. 13).

1.2    Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vor, der versicherte Verdienst sei bereits zum dritten Mal neu berechnet worden, ohne dass dies nachvollziehbar sei. Die drei verschiedenen Spesenvergütungen (Spesen ESV EV, Mobilitätsspesen, Allgemeine Verkaufsspesen GBZ) seien ein elementarer Teil seines Lohnes und würden prozentual zu den Provisionen in der Lohnabrechnung aufgelistet. Es wäre im Vergleich zu anderen Lohnbezügern mit festgelegtem Verdienst nicht fair, den Lohn von Aussendienst-Mitarbeitern einfach um den Bestandteil der prozentualen Spesen zu kürzen (Urk. 1/1 und Urk. 17).

2.

2.1    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).

2.2    Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und 59cbis Abs. 4 nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Laut Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

2.3    Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1 mit Hinweisen).

    Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).

    Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin setzte den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers zunächst auf Fr. 9‘614.-- fest (vgl. insb. Urk. 8/30 und Urk. 13). Gestützt auf die Akten ist davon auszugehen, dass sie sich dabei auf den von Dezember 2011 bis Oktober 2012 gemäss Jahreslohnkonto ausgewiesenen „AHV-Bruttolohn“ stützte (Dezember 2011: Fr. 32‘377.-- [Urk. 8/13], Januar 2012: Fr. 16‘078.--, Februar 2012: Fr. 7‘384.--, März 2012: Fr. 10‘906.--, April 2012: Fr. 9‘044.--, Mai 2012: Fr. 8‘668.--, Juni 2012: Fr. 9‘154.--, Juli 2012: Fr. 7‘135.--, August 2012: Fr. 7‘114.--, September 2012: Fr. 7‘391.-- und Oktober 2012: Fr. 118.-- [Urk. 8/12]). Für November 2012, für welchen im Jahreslohnkonto noch kein Eintrag vorhanden war, ging sie offensichtlich von einem Einkommen von Fr. 0.-- aus ([Fr. 32‘377.-- + Fr. 16‘078.-- + Fr. 7‘384.-- + Fr. 10‘906.-- + Fr. 9‘044.-- + Fr. 8‘668.-- + Fr. 9‘154.-- + Fr. 7‘135.-- + Fr. 7‘114.-- + Fr. 7‘391.-- + Fr. 117.55 + Fr. 0.--] : 12 = Fr. 9‘614.--; vgl. auch Urk. 8/8).

    Nachdem bei der Beschwerdegegnerin am 28. März 2013 neben weiteren Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers die Lohnabrechnung für November 2012 eingegangen war, rechnete sie offenbar für November 2012 die angeführte Grundlage für den AHV-Beitrag in Höhe von Fr. 8‘727.-- (Urk. 14/2) ein, was einen versicherten Verdienst von Fr. 10‘341.-- ergab ([Fr. 32‘377.-- + Fr. 16‘078.-- + Fr. 7‘384.-- + Fr. 10‘906.-- + Fr. 9‘044.-- + Fr. 8‘668.-- + Fr. 9‘154.-- + Fr. 7‘135.-- + Fr. 7‘114.-- + Fr. 7‘391.-- + Fr. 117.55 + Fr. 8‘727.--] : 12). Gestützt auf diesen versicherten Verdienst richtete die Beschwerdegegnerin die Taggelder für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 aus (Dezember 2012: Fr. 0.--; Januar 2013: Fr. 7‘009.95; Februar 2013: Fr. 6‘095.65; März 2013: Fr. 6‘400.40; April 2013: Fr. 6‘705.25; Urk. 14/4).

3.2

3.2.1    Mit Verfügung vom 5. Juni 2013 (Urk. 8/33+34) bzw. Einspracheentscheid vom 13. August 2013 (Urk. 2) setzte die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst neu auf Fr. 9‘582.-- fest und forderte für die Monate Januar bis April 2013 die Differenz zwischen den gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 10‘341.-- ausbezahlten und den gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 9‘582.-- neu berechneten Taggelder zurück (Urk. 14/4).

    Die Beschwerdegegnerin begründete die Differenz zwischen dem auf Fr. 10‘341.-- angesetzten versicherten Verdienst und dem neu berechneten versicherten Verdienst von Fr. 9‘582.-- im Wesentlichen mit den nicht mehr berücksichtigten Spesen des Beschwerdeführers (vgl. E. 1.1).

3.2.2    Spesen haben bei der Berechnung tatsächlich unberücksichtigt zu bleiben (Kupfer Bucher in: Murer/Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrechts, AVIG, 4. Auflage, S. 125 mit Hinweise auf ARV 1992 N 14 S. 141). Wie sich aus den eingereichten Aufstellungen der Beschwerdegegnerin und Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers ergibt, berechnete die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst von Fr. 9‘582.-- auf Grundlage der Position „AHV Lohn Basis“ gemäss Lohnabrechnungen Dezember 2011: Fr. 32‘305.-- [Urk. 8/13], Januar 2012: Fr. 16‘006.--, Februar 2012: Fr. 7‘312.--, März 2012: Fr. 10‘654.--, April 2012: Fr. 4‘136.--, Mai 2012: Fr. 8‘596.--, Juni 2012: Fr. 5’773.--, Juli 2012: Fr. 7‘063.--, August 2012: Fr. 7‘042.--, September 2012: Fr. 7‘319.--, Oktober 2012: Fr. 46.-- [Urk. 8/12] und November 2012: Fr. 8‘727.-- [Urk. 14/2], während sie zuvor den versicherten Verdienst gestützt auf den „AHV-Bruttolohn“ berechnete. Die Differenz zwischen den Position „AHV-Bruttolohn“ und „AHV Lohn Basis“ ist jedoch nicht durch die vom Beschwerdeführer bezogenen Spesen begründet, sind doch die Spesen in beiden Positionen nicht miteinberechnet (vgl. Urk. 8/12 und Urk. 8/13).

3.2.3    Die Differenz der beiden Positionen ist durch die Position „steuerfreier Rabatt PB“ und die Verrechnung der Unfalltaggelder im April 2012 in Höhe von Fr. 4‘836.45 und im Juni 2012 in Höhe von Fr. 3‘309.15 (vgl. Urk. 8/12+13 und Urk. 14/2) begründet ([10 x Fr. 72.-- [sämtliche Monate ausser März und November 2012] + Fr. 252.25 [März 2012] + Fr. 4‘836.45 + Fr. 3‘309.15] : 12 = Fr. 759.-- = Fr. 10‘341.-- - Fr. 9‘582.--).

3.2.4    Die Unfalltaggelder, welche dem Lohnkonto des Beschwerdeführers im April und Juni 2012 gutgeschrieben wurden, wurden jeweils direkt wieder in Abzug gebracht, ohne dass sie dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden wären. Die in den Monaten April und Juni 2012 in den Lohnkonten aufgeführten Zahlungen von Fr. 4‘836.45 bzw. Fr. 3‘309.15 (Urk. 8/12) sind daher – wie von der Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 5. Juni 2013 (Urk. 8/33+34) bzw. Einspracheentscheid vom 13. August 2013 (Urk. 2) ausgeführt – tatsächlich beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen (Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts C352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2).

3.2.5    Bei der Position „steuerfreier Rabatt PB“ handelt es sich betragsmässig um 20 % des Wertes „Fällige Prämien 3B (Input 100)“. Die Position „Fällige Prämien 3B (Input 100)“ wurde von der Y.___ AG bei der Berechnung der Position „AHV-Bruttolohn“, nicht aber bei der Position „AHV Lohn Basis“ miteinbezogen. Entsprechend wurden auch keine AHV- bzw. ALV-Beiträge verrichtet. Was genau unter der Position „steuerfreier Rabatt PB“ dem Beschwerdeführer gutgeschrieben wurde (vgl. beispielsweise Lohnabrechnung Oktober 2012, Urk. 14/2), ist gestützt auf die vorhandenen Akten nicht feststellbar.

3.3    Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Monate Januar bis April 2013 Taggelder ausgerichtet wurden, die auf einem versicherten Verdienst beruhten, bei welchem zu Unrecht Taggeldleistungen der Unfallversicherung miteinbezogen wurden. Die damalige Festsetzung der Taggelder und die entsprechende Ausrichtung erweisen sich daher als zweifellos unrichtig. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb berechtigt, die ausgerichteten Taggeldleistungen in Wiedererwägung zu ziehen und vom Beschwerdeführer die zu viel ausgerichteten Leistungen zurückzufordern. Die konkrete Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers lässt sich gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen jedoch nicht bestimmen, da neben anderen Positionen der Lohnabrechnungen insbesondere auch unklar ist, was die Position „steuerfreier Rabatt PB“ zu bedeuten hat. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die genaue Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers neu abklärt. Hierzu hat sie bei der Y.___ AG nachzufragen, welche Leistung bzw. welcher Abzug unter den einzelnen Positionen der Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers zu verstehen ist. Hernach hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers neu festzusetzen und über die Höhe einer allfälligen Rückforderung neu zu befinden.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. August 2013 aufgehoben wird, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse syndicom zurückgewiesen, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen über die Höhe des versicherten Verdienstes und eine allfällige Rückforderung neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse syndicom

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler