IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 30. Oktober 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Der 1975 geborene X.___ meldete sich am 31. Mai 2011 nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ per 26. Mai 2011 (Urk. 3/1) beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 6/2/5 Ziff. 4) und stellte am 17. Juni 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Mai 2011 (Urk. 6/186). Die Beschwerdegegnerin richtete ihm für die am 31. Mai 2011 eröffnete Rahmenfrist für die Monate Mai bis August 2011 Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 10‘500.-- aus (Urk. 3/3, Urk. 3/3/1, Urk. 3/3/2, Urk. 3/3/6). Am 15. August 2011 erlitt der Versicherte während der vom 10. bis 25. August 2011 dauernden Untersuchungshaft (Urk. 6/159, Urk. 6/161) einen Unfall, in dessen Folge er von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesetzlichen Leistungen, insbesondere Taggeldzahlungen, erhielt (Urk. 6/143), woraufhin sich der Versicherte per 14. August 2011 von der Arbeitsvermittlung abmeldete (vgl. Prozessorientiertes Beratungsprotokoll, Urk. 6/76 S. 6). Nachdem die SUVA die Versicherungsleistungen per 1. Juni 2012 eingestellt hatte (Urk. 6/76 S. 5), stellte der Versicherte am 26. Mai 2012 einen erneuten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2012 (Urk. 6/187), worauf die ALK Taggelder ausrichtete (Urk. 6/15). Nach Ablauf der Rahmenfrist am 30. Mai 2013 stellte der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ den Antrag auf Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. E-Mail vom 5. August 2013, Urk. 6/75), welchen die ALK mangels Mindestanzahl von 12 Beitragsmonaten mit Verfügung vom 29. Juli 2013 abwies (Urk. 6/75). Am 11. Juli 2012 hatte der Versicherte die ALK zudem um Erhöhung seines Anspruches von 260 auf 400 Taggelder ersucht (Urk. 6/120). Mit Überweisung zum Entscheid vom 7. September 2012 hatte in der Folge die ALK das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ersucht, zu prüfen, ob die Tätigkeit des Versicherten für die Y.___ von August 2009 bis April 2010 beitragswirksam sei. Mit Verfügung vom 5. September 2013 verneinte das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Mai 2011 mit der Begründung, dass dem Versicherten bei der A.___, welche ebenfalls im Bereich Businessausbildung und Studienberatung tätig sei, eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (Urk. 6/2). Die dagegen erhobene Einsprache vom 29. September 2013 (Urk. 6/3) wies das AWA mit Entscheid vom 28. November 2013 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob der Versicherte am 20. Dezember 2013 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass er Anspruch auf 400 Taggelder habe, es seien ihm ab dem 1. Juni 2013 für weitere 140 Tage Taggelder auszubezahlen, unter Anrechnung der Löhne bei der Firma B.___ ab dem 3. Juni 2013 sowie der A.___ GmbH ab dem 1. August 2013 als Zwischenverdienst (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2014 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer am 23. Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

    Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Bundesgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

    Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

    Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).

1.2    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444). Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakt ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05, vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG C 250/03, vom 28. Juli 2004, E. 2.1).

1.3    Nach Art. 27 Abs. 2 lit. a AVIG ist die Höchstzahl der Taggelder bei einer Beitragszeit von zwölf Monaten auf 260 Taggelder herabgesetzt; der Anspruch auf eine Höchstzahl von 400 Taggeldern besteht erst bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten.

2.

2.1    Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Mai 2011 zu Recht verneint hat.

2.2    Der Beschwerdegegner machte zusammengefasst geltend, der Beschwerdeführer habe vor Anmeldung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug bei der Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet. Gleichzeitig sei ihm in der A.___, welche ebenfalls im Bereich Businessausbildung und Studienberatung tätig sei, eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zugekommen. Zwar sei der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit aus der Y.___ ausgeschieden. Mit der A.___ verfolge er jedoch die praktisch identischen Ziele weiter. Die arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ habe er immer beibehalten. Dass der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Einnahmen und mangelndem Kapital bereit sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ändere nichts daran, dass er weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (Urk. 2 S. 4).

2.3    Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, die A.___ sei im Besitze seiner Ehefrau. Er habe nur für allfällige Notfälle die Zeichnungsberechtigung, was in fast jedem Haushalt vorkomme und nicht ungewöhnlich sei. Er habe keine arbeitgeberähnliche Position in der A.___. Er habe vorwiegend sichere Verdienstmöglichkeiten in Form einer Anstellung gesucht. Seit Juni 2013 sei er bei der Firma B.___ als Teilzeitmitarbeiter angestellt und habe sich immer um weitere Anstellungsmöglichkeiten bemüht. Seit August 2013 habe er jeweils zwei Stunden pro Tag für die A.___ gearbeitet. Er sei vom 19. August 2009 bis 26. Mai 2011 plus zwei Monate Kündigungsfrist, somit bis 31. Juli 2011, bei der Y.___ angestellt gewesen. Demnach habe er Anspruch auf 400 Taggelder (Urk. 1).

3.

3.1    Es ist aktenkundig und zwischen den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdeführer von Mitte August 2009 bis zu seiner Kündigung per 26. Mai 2011 bei der Y.___ ohne schriftlichen Arbeitsvertrag als Schuldirektor tätig war und aufgrund seiner weitreichenden Kompetenzen eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete. Dies ergibt sich insbesondere aus den Einvernahmeprotokollen der C.___ Polizei vom 11. August 2011 (Urk. 6/106 Ziff. 8 ff.), vom 4. Oktober 2011 (Urk. 6/96 Ziff. 11 und 13) und vom 5. Dezember 2011 (Urk. 6/99 Ziff. 5), aber auch aus dem Schreiben vom 31. August 2008 betreffend die Planung der Schulfortführung (Urk. 6/94), dem Organigramm der Y.___, datiert vom 25. Juni 2010 (Urk. 6/95) sowie den diversen Schreiben des Beschwerdeführers im Nachgang zu seiner Kündigung (vgl.  Urk. 6/90-92).

3.2    Trotz erhöhter Anforderungen an den Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers ist von einer beitragspflichtigen Beschäftigung des Beschwerdeführers von August 2009 bis Ende Mai 2011 auszugehen. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt nämlich nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu (vgl. E. 1.2) und eine beitragspflichtige Beschäftigung führt nicht nur dann zur Bildung von Beitragszeiten, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 247/04 vom 12. September 2005 E. 3). Beweisgegenstand bildet in erster Linie die Frage nach der faktischen Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung und nicht (allein) diejenige des effektiven Lohnflusses. Aufgrund der Akten ist von einer Arbeitsaufnahme für die Y.___ nach dem Tod des vormaligen Inhabers der Y.___ am 14. August 2009 auszugehen (Urk. 6/96 Ziff. 13). Weiter lässt sich daraus ein fast zweijähriger intensiver Einsatz des Beschwerdeführers für die Belange der Y.___ (vgl. insbesondere Urk. 6/99 Ziff. 5, Urk. 6/101 Ziff. 159 und 176) sowie eine umfassende Kenntnis der betrieblichen Abläufe herleiten. Für die Monate Mai 2010 bis Februar 2011 ergibt sich überdies ein Lohnfluss in der Höhe von netto Fr. 10‘000.-- aus den Bankkontoauszügen des Beschwerdeführers (Urk. 6/118, Urk. 6/119), was auch der Beschwerdegegner nicht in Abrede stellte. Glaubhaft sind zudem die Angaben des Beschwerdeführers, wonach die Inhaberin der Y.___ die vereinbarten Lohnzahlungen von monatlich Fr. 10‘000.-- ab März 2011 bis Mai 2011 nicht mehr ausbezahlte. So gab sie anlässlich der Einvernahme selber an, dass die letzten zwei Monatslöhne noch ausstehend seien (Urk. 6/96 Ziff. 14). Am 6. Juli 2011 betrieb der Beschwerdeführer die Y.___ unter anderem auch für die Löhne von März bis Mai 2011 und reichte nach erfolgloser Schlichtungsverhandlung vom 16. September 2011 am 17. November 2011 beim Arbeitsgericht des Kantons D.___ Klage betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis ein (Urk. 6/126). Somit hat es nicht der Beschwerdeführer zu vertreten, dass er für die Monate März bis Mai 2011 keinen Lohn erhalten hat und entsprechend auch keinen Lohnfluss belegen kann. Dies umso mehr, als E.___ dem Beschwerdeführer trotz Aufforderung keine Arbeitgeberbescheinigung ausstellte (Urk. 6/89). Für die Zeit ab Arbeitsaufnahme im August 2009 bis April 2010 lässt sich tatsächlich kein effektiver Lohnfluss belegen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in Übereinstimmung mit der Inhaberin der Y.___ angab, er habe für diese Monate Vergütungen in bar ausbezahlt bekommen (Urk. 6/106 Ziff. 8, Urk. 6/96 Ziff. 13). So erwähnte der Beschwerdeführer reine Spesenentschädigungen in der Höhe von Fr. 5‘000.-- und die Inhaberin der Y.___ Lohnzahlungen von Fr. 10‘000.-- monatlich.

    Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Y.___ während einer Rahmenfrist vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 über die Unia Arbeitslosenkasse Bern (Unia) Arbeitslosenentschädigungen bezog. Aufgrund der Meldung der Kantonspolizei C.___ vom 23. August 2011 an die Unia (Urk. 6/129), wonach gegen den Beschwerdeführer eine Untersuchung wegen Widerhandlungen gegen das AVIG eröffnet worden sei, erging am 16. Mai 2012 wegen zuviel ausbezahlter Leistungen eine Rückforderungsverfügung über den Betrag von Fr. 41‘773.75 (Urk. 6/129), welche die Unia mit Einspracheentscheid vom 9. Januar 2013 bestätigte (Urk. 6/79). Mit Strafbefehl vom 10. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführer zudem der Widerhandlung gegen das AVIG (unrechtmässiger Bezug von Versicherungsleistungen) sowie der Widerhandlung gegen das AuG (Täuschung der Behörden) und Urkundenfälschung für schuldig gesprochen und mit Geldstrafe und Busse bestraft (Urk. 6/82). Für das vorliegende Verfahren ist dabei relevant, dass die Unia Bern die Geschäftsführung des Beschwerdeführers nicht als Gefälligkeit sondern als eine auf einem zumindest konkludent geschlossenen Vertrag beruhende Tätigkeit qualifizierte, wobei sie es als unerheblich betrachtete, ob dafür ein Entgelt erbracht wurde oder ein Entgelt zu erwarten war (Urk. 6/79 Ziff. 9). Da die Rückforderung zuviel bezahlter Entschädigung rechtskräftig ist, geht es nicht an, dass die gleiche Tätigkeit für die Frage der Beitragszeit nicht als beitragspflichtige Tätigkeit gewertet wird.

3.3    Zusammengefasst ist demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und damit grundsätzlich ab dem 31. Mai 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfange von - aufgrund der über 21 Beitragsmonate (Mitte August 2009 bis Ende Mai 2011) - 400 Taggeldern hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Unklarheiten bezüglich der effektiv ausbezahlten Löhne von August 2009 bis April 2010 sind durch eine Korrektur über den versicherten Verdienst Rechnung zu tragen (vgl. E. 1.2).

4.    Es bleibt zu prüfen, ob die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers aufgrund einer weiterhin bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.

4.1    Unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer neben seiner Anstellung bei der Y.___ als Einzelzeichnungsberechtigter der A.___ im Handelsregister eingetragen war (Urk. 6/80, Urk. 6/85) und sich vor seiner Kündigung bei der Y.___ um deren Übernahme bemühte (Urk. 6/99 Ziff. 14 und 19, Urk. 6/101 Ziff. 159 und 160, Urk. 6/106 Ziff. 10 S. 6) sowie in der Zeit nach der Kündigung die Gründung einer eigenen Schule durch Umwandlung der A.___ in die F.___ plante (Urk. 6/99 Ziff. 13, Urk. 6/101 Ziff. 146 und 193, Urk. 6/106 Ziff. 54, Urk. 6/188/3). Zudem war er bereits während seiner Tätigkeit bei der Y.___ Inhaber seiner Einzelfirma G.___ (G.___, Urk. 6/100 Ziff. 221).

4.2    Dass der Beschwerdeführer nach seiner Kündigung bei der Y.___ seine dort besessene arbeitgeberähnliche Stellung behalten habe, machte der Beschwerdegegner nicht geltend. Für eine solche Annahme liefern die Akten auch keinerlei Anhaltspunkte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer von E.___ im Handelsregister nie eine Zeichnungsberechtigung für die Y.___ eingeräumt wurde (vgl. Internet-Handelsregisterauszüge vom 14. Mai 2013 betreffend die Y.___, Urk. 6/87; sowie vom 11. Juni 2013 betreffend die Y.___, Nachfolgerin E.___, Urk. 6/86), er erst im Mai 2011 über E-Banking Zahlungen für die Y.___ hatte erledigen können (Urk. 6/106 Ziff. 9) und er zudem nicht an der Y.___ beteiligt war. Unter diesen Umständen besteht kein Raum für die Annahme einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hindernden Gesetzesumgehung (vgl. BGE 123 V 238). Da der Beschwerdeführer bei der Y.___, die gegenüber der G.___ und der A.___ als Drittbetrieb zu qualifizieren ist, länger als sechs Monate erwerbstätig gewesen ist, ist diese Anstellung als entschädigungswirksam zu qualifizieren (Entscheid des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3).

4.3    Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer neben seiner Anstellung bei der Y.___ Inhaber der G.___ sowie als Einzelzeichnungsberechtigter der A.___ eingetragen war, und vor sowie nach Aufnahme der kontrollierten Arbeitslosigkeit Bestrebungen in Richtung Selbständigkeit ersichtlich sind, kommt bei der Anspruchsprüfung jedoch insofern Bedeutung zu, als dadurch möglicherweise die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise die Vermittlungsbereitschaft tangiert gewesen ist.

4.4

4.4.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist nach Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweis). Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus: Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (vgl. Art. 5 der Verordnung über die Insolvenzentschädigung und die Arbeitslosenversicherung, AVIV) anzunehmen, oder sie ist es nicht (a.a.O.).

4.4.2    Übt ein Versicherter während der Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (vgl. beispielsweise das Urteil des EVG vom 6. April 2006, C 241/05, Erw. 2.2). Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden kann, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a).

4.4.3    Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist zwar vereinbar, dass sich eine arbeitslose Person auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt eben nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu gehört, dass in der Zeit vor und allenfalls unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a).

4.4.4    Das achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu beenden, ändern nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (a.a.O. mit Hinweis auf ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3).

4.5    In den Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate Mai bis November 2011 (Urk. 6/149-153, Urk. 6/138-139, Urk. 6/141) sowie Juni bis August 2012 (Urk. 6/183-185) gab der Beschwerdeführer jeweils an, er suche eine Arbeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung. Für die Kontrollperioden Juni bis August 2011 sind zwar nur wenige Arbeitsbemühungen nachgewiesen (Urk. 6/50-52). Allerdings ist hierzu festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vom 18. Mai bis 12. Juli 2011 wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig war, er sich vom 10. bis 25. August 2011 in Untersuchungshaft befand (Urk. 6/159, Urk. 6/161) und er zudem am 15. August 2011 aufgrund seines Unfalls Taggelder von der SUVA bezog und sich daher von der kontrollierten Arbeitslosigkeit abmeldete (vgl. Sachverhalt E. 1). Nach seinem erneuten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung am 26. Mai 2012 (Urk. 6/189) ergibt sich aus den persönlichen Arbeitsbemühungen von Juni 2012 bis Februar 2013 (Urk. 6/41-49) durchwegs, dass sich der Beschwerdeführer in genügendem Ausmass um eine Anstellung bemühte. Im März 2013 sind lediglich drei Arbeitsbemühungen nachgewiesen (Urk. 6/40). Den Einträgen vom 27. Februar und 9. April 2013 im Prozessorientierten Beratungsprotokoll (Urk. 6/76) lässt sich jedoch entnehmen, dass der Beschwerdeführer in Erwägung zog, sich über die A.___ bald im Bereich Marketing für Schulen selbständig zu machen (Urk. 6/76 S. 4). Allerdings unterrichtete der Beschwerdeführer seine RAV-Beraterin mit E-Mail vom 11. April 2013, dass er vorwiegend eine sichere Verdienstmöglichkeit in Form einer Anstellung suche (Urk. 6/76 S. 3). Vom 11. April bis 2. Juni 2013 war der Beschwerdeführer abermals wegen eines Unfalls zu 100 % arbeitsunfähig (Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 29. Mai 2013, Urk. 6/76 S. 2), weshalb er im Mai 2013 keine und im April 2013 nur sieben persönliche Arbeitsbemühungen aufführte (Urk. 6/38-39). Im Juni 2013 nahm der Beschwerdeführer bei der B.___ eine Teilzeitstelle im Umfang von ca. 40 % auf (Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 8. Juli 2013, Urk. 6/76 S. 1; Urk. 3/7). Ab Januar 2014 konnte der Beschwerdeführer bei der B.___ eine Anstellung in einem 60%-Pensum beginnen (Urk. 3/6). Ebenfalls erzielte er ab August 2013 über die A.___ einen monatlichen Verdienst von Fr. 1‘630 (Urk. 3/7/1), was gemäss Angaben des Beschwerdeführers einem Arbeitsaufwand von zwei Stunden pro Tag entsprach (Urk. 1 S. 2). Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nie ausschliesslich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben wollte. Er war jederzeit bereit und in der Lage, in ein Anstellungsverhältnis zu treten. Davon zeugen insbesondere seine persönlichen Arbeitsbemühungen sowie die Tatsache, dass er ab Juni 2013 eine Stelle bei der B.___ antrat. Damit ist entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer sich ausschliesslich deshalb beim RAV meldete, weil sich aus seiner beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit keine Einnahmen generieren liessen und er nur mangels erfolgreicher selbständiger Erwerbstätigkeit bereit war, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Trotz der noch existenten G.___ sowie seiner Tätigkeit für die A.___ ergeben sich keine Hinweise, wonach der Beschwerdeführer nicht zu 100 % vermittlungsfähig war. Die G.___ scheint inaktiv zu sein. Über die A.___ versuchte der Beschwerdeführer, seine selbständige Tätigkeit aufzubauen, wofür auch die per 17. Dezember 2013 erfolgte Übernahme der A.___ durch den Beschwerdeführer zeugt. Zumindest bis zum Verfügungszeitpunkt am 5. September 2013 (Urk. 6/2) ist jedoch eine die Vermittlungsfähigkeit ausschliessende Selbständigkeit nicht dargetan. Vielmehr ist diese rechtsprechungsgemäss als selbständige Zwischenverdiensttätigkeit zu qualifizieren, versah der Beschwerdeführer doch zugleich auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit und erfolgte sie als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und diente allein der Schadenminderung (vgl. AVIG-Praxis, Januar 2013, B 235 und B 236).

4.6    Zusammengefasst verneinte der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 31. Mai 2011 gestützt auf dessen arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ zu Unrecht. Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 31. Mai 2011 im Umfange von 400 Tagen anspruchsberechtigt ist, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich vom 28. November 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 31. Mai 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfange von 400 Taggeldern hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

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