III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Dietrich

Urteil vom 16. Juni 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

Advokaturbüros Metzger Blöchlinger Figi

Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1963 geborene X.___ war vom 1. Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur Kündigung aus marktwirtschaftlichen Gründen per 31. Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei welcher sein Sohn Z.___ im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war (Urk. 8/12, vgl. dazu auch Urk. 8/11). Am 7. Januar 2013 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/21/2) und stellte am 14. Januar 2013 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2013 (Urk. 8/21/4). Mit Verfügung vom 11. Mai 2013 (Urk. 3/2) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten mit der Begründung, dass kein Lohnfluss nachgewiesen sei und kein versicherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 31. Mai 2013 (Urk. 8/8) mit Ergänzung vom 27. Juni 2013 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 28. November 2013 (Urk. 2) ab.

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 7. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es seien die Verfügung vom 11. Mai 2013 und der Einspracheentscheid vom 28. November 2013 aufzuheben, und es sei ihm ab 7. Januar 2013 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Nach Ablauf der Wartefrist seien ihm die Taggelder auszurichten.

    Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 12. Februar 2014 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 19. Februar 2014 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Gerichtsverfügung vom 28. März 2014 (Urk. 11) wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege einzureichen. Am 2. Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwerdeführer mit, dass er auf die Einreichung weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am 5. Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 Nr. 10, Urteil des Bundesgesichts C 127/02 vom 28. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

1.2    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

1.3    Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

1.4    Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht möglich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit erfüllt und somit vom 1. Mai 2011 bis 31. Dezember 2012 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der versicherte Verdienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Fr. 5‘416.65 (Fr. 65‘000.-- / 12).

3.

3.1    Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 von einer beitragspflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nachgewiesen werden kann.

3.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).

3.3    Ausweislich der Akten ging der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 ein (Urk. 3/4-5). Laut Arbeitsvertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%-Arbeitspensum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800.-- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 13. Monatslohnes, sofern das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate dauert). Dieses im Jahr 2011 vereinbarte Salär, das gemäss übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5.4) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 8/10) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohnblättern 2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9), der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn in der Höhe von Fr. 34‘258.--]) und auf dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 25. Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt. Gemäss Lohnblättern vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 3/15.1-15.12) verdiente der Beschwerdeführer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13). Die Angaben in dem für das Jahr 2012 vorliegenden Lohnausweis (Urk. 3/16) und der AHV-Lohnbescheinigung 2012 (Urk. 3/17), welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und in der Steuererklärung 2012 (Urk. 3/18), in welcher ein Jahreseinkommen von (netto) Fr. 55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohnzahlung. Aufgrund der genannten Belege kann demnach nicht darauf geschlossen werden, dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel den Tatsachen Rechnung zu tragen ist, dass der Beschwerdeführer im Betrieb seines Sohnes gearbeitet hatte und bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Manipulation besteht. Andere Belege dafür, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tatsächlich Lohn bezogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwerdeführers und der Arbeitgeberin in bar erfolgten Lohnzahlungen.

    Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte – namentlich der Umstand, dass die am 4. Februar 2013 (Urk. 8/21/6) und (noch einmal) am 17. April 2013 bei der Arbeitslosenkasse Unia 727 eingegangenen (Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12) Lohnblätter ein uneinheitliches Bild vermitteln. So sind den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur unterschiedliche Personalnummern des Beschwerdeführers (13276 und 181063) und Abrechnungsdaten (25. und 27.) zu entnehmen, sondern die Lohnblätter sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeitgeberin (vgl. dazu Urk. 2 S. 2 Ziff. 6). Bemerkenswert ist ferner, dass sämtliche bei der Y.___ arbeitenden Mitarbeiter unabhängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9) denselben Lohn erhielten und im Jahr 2012 (Urk. 3/17) ähnlich viel verdienten. Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden. Widersprüchlich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von Fr. 48‘000.-- gemeldet wurde (Urk. 8/16/2), der den angegebenen Jahreslohn 2011 von Fr. 38‘400.-- beziehungsweise Fr. 65‘000.-- im Jahr 2012 nicht untermauert.

    Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 3/11.1-11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gemachten Lohnfluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 17. Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn entspricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 ausgewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, handelt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwand der Y.___ (Urk. 3/12).

    Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen (vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter jeweils bar einbezahlt hatte nichts zu seinen Gunsten ableiten, kann dadurch lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein Lohnfluss und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen werden. Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein.

3.4    Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses während der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 28. März 2014 (Urk. 11) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuerveranlagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 verzichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich entgegen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebenserfahrung unwahrscheinlich, dass man Beträge über mehrere Tausend Franken bar bei sich aufbewahrt.

3.5    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 bezogenen Lohn in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweisabnahmen im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ (Sohn des Beschwerdeführers) in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von B.___ abzusehen, da er zum entscheidrelevanten Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen könnte, hat er doch für die Y.___ einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt, nicht aber die Zahlungen vorgenommen (vgl. dazu Urk. 3/6).

    Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.

    Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Tobias Figi

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubDietrich