III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Dietrich

Urteil vom 16. Juni 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

Goecke Laur Reger-Wyttenbach Zürcher & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1974 geborene X.___ war vom 1. Mai 2011 (Urk. 7/14/9) bis zur Kündigung aus marktwirtschaftlichen Gründen per 31. Dezember 2012 (Urk. 7/14/8) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei welcher er nebst seinem Neffen (Urk. 2 S. 1), der Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war beziehungsweise immer noch ist, als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung vom 11. Mai 2011 bis zum 21. Januar 2013 100 Stammanteile à je Fr. 100.-- hielt (Urk. 7/14/44). Am 7. Januar 2013 (Urk. 7/14/3) meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Z.___ zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 23. Januar 2013 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2013 (Urk. 7/14/4). Mit Verfügung vom 29. April 2013 (Urk. 7/13) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten mit der Begründung, dass kein Lohnfluss nachgewiesen sei und kein versicherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 15. Mai 2013 (Urk. 7/10) mit Ergänzungen vom 11. September 2013 (Urk. 7/6) und 4. Oktober 2013 (Urk. 7/4) wies sie mit Entscheid vom 2. Dezember 2013 (Urk. 2) ab.

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 20. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, in Gutheissung der Beschwerde seien der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2013 und die Verfügung vom 29. April 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ab 7. Januar 2013 die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder zu entrichten.

    Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 13. Februar 2014 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 11. März 2014 (Urk. 12) zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Gerichtsverfügung vom 28. März 2014 (Urk. 13) wurde das Gesuch des Beschwerdeführers vom 20. Januar 2014 (Urk. 1, Urk. 9) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach, Zürich, abgewiesen und der Beschwerdeführer ferner aufgefordert, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege einzureichen. Am 6. Mai 2014 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist weitere Unterlagen ein (Urk. 16/1-4). Am 14. Mai 2014 (Urk. 19) teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte, was dem Beschwerdeführer am 15. Mai 2014 (Urk. 20) zur Kenntnis gebracht wurde.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 Nr. 10, Urteil des Bundesgesichts C 127/02 vom 28. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

1.2    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

1.3    Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).

1.4    Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht möglich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), auf den Geschäftsgang und die damit verbundenen zu treffenden Entscheidungen habe er als Geschäftsführer ohne Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt, was auch die vorliegenden Geschäftsunterlagen klar aufzeigten; ab 1. Mai 2011 bis 31. Dezember 2012 sei er bei der Y.___ als Gipser angestellt gewesen (S. 5 f. Ziff. 3). Die Lohnzahlungen der Y.___ seien jeweils in bar erfolgt, ohne dass dafür Quittungen ausgestellt worden seien. Die monatlichen Lohnabrechnungen stimmten für den fraglichen Zeitraum mit den gegenüber der Ausgleichskasse angegebenen und abgerechneten Lohnbetreffnissen sowie den Abrechnungen über die Quellensteuer überein (S. 6). Der Lohnfluss sei erstellt, weshalb ihm daher gestützt auf die Zeit ab 7. Januar 2013 aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosentaggelder zustünden (S. 7 unten).

3.

3.1    Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 von einer beitragspflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nachgewiesen werden kann.

3.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).

3.3    Ausweislich der Akten ging der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 ein (Urk. 7/14/8-9, Urk. 7/14/4). Laut Arbeitsvertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 7/14/9) wurde bei einem 100%-Arbeitspensum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800.-- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 13. Monatslohnes, sofern das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate dauert). Dieses im Jahr 2011 vereinbarte Salär, das gemäss übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 6) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 7/14/32) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 7/14/16.1-16.8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohnblättern 2011 (Urk. 7/14/16.1-16.8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 7/14/16), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 7/14/28), und auf dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 18. Februar 2013 (Urk. 7/14/3031) bestätigt. Demgegenüber wurde in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer Arbeitnehmer für das Jahr 2011 ein Bruttolohn von Fr. 40‘000.-- deklariert (Urk. 7/14/26). Gemäss Lohnblättern vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 7/14/15.1-15.12) verdiente der Beschwerdeführer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13). Entsprechend ist der AHV-Lohnbescheinigung 2012 ein Brutto-Jahreslohn von Fr. 65‘000.-- zu entnehmen (Urk. 7/14/21). In Abweichung dazu ist in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer Arbeitnehmer 2012 lediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000.-- deklariert (Urk. 7/14/18). Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohnzahlung. Aufgrund der genannten Belege kann demnach nicht darauf geschlossen werden, dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Beschwerdeführer im Betrieb, bei dem sein Neffe Gesellschafter und Geschäftsführer war und er selbst als Gesellschafter während des massgeblichen Zeitraumes die Hälfte der Stammanteile hielt. Zudem besteht bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Manipulation. Andere Belege dafür, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tatsächlich Lohn bezogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwerdeführers und der Arbeitgeberin in bar erfolgten Lohnzahlungen.

    Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erweckt – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte – namentlich der Umstand, dass den Lohnblättern für August bis Oktober 2012 (Eingangsstempel 23. Januar 2013, Urk. 7/14/6.3-6.5) als Abrechnungsdatum der 25. Dezember 2011 im Gegensatz zu den am 17. April 2013 eingegangenen Lohnblättern für das Jahr 2012 (Urk. 7/14/15.1-15.12) jedoch generell der 25. als Abrechnungsdatum festgehalten wurde. Augenfällig ist zudem, dass das Abrechnungsdatum generell der 25. des jeweiligen Monats ist und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Feiertag oder einen Tag am Wochenende handelt. Zweifel erweckt denn auch, dass in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer Arbeitnehmer/Versicherungsnehmer für das Jahr 2011 vom 19. Februar 2013 (Urk. 7/14/26) in Abweichung zum Angaben im Lohnausweis für das nämliche Jahr (Urk. 7/14/16) ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 40‘000.-- deklariert und bei der Vorsorgestiftung für die Jahre 2011 und 2012 ein Arbeitslohn in der Höhe von Fr. 48‘000.-- gemeldet wurde (Urk. 7/14/34). Überdies differieren auch die Angaben über den Jahreslohn für das Jahr 2012 in den Lohnblättern (Urk. 7/14/15.1-15.12) und in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer Arbeitnehmer, welcher lediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000.-- zu entnehmen ist (Urk. 7/14/18).

    Bemerkenswert ist sodann, dass sämtliche bei der Y.___ arbeitenden Mitarbeiter unabhängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 denselben Lohn erhielten und im Jahr 2012 ähnlich viel verdienten (Urk. 7/14/21-22). Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Verlust (Urk. 7/14/23) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden.

    Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 7/14/22) den vom Beschwerdegegner geltend gemachten Lohnfluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 17. Juni 2011 zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn entspricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 ausgewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, handelt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwand der Y.___.

    Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, dass aus dem Firmenkonto hervorgehe, dass immer wieder grössere Barbeträge bezogen worden seien, welche die geltend gemachten Barzahlungen des Lohnes durchaus bestätigen, ist festzuhalten, dass der Kontokorrentauszug des Kontos der Y.___ bei der A.___ die Barauszahlung an den Beschwerdeführer nicht beweist, bleibt doch unklar, wofür die entsprechenden Beträge bezogen wurden. Zudem wurde in einzelnen Monaten wesentlich weniger Geld bezogen, als der Beschwerdeführer verdiente.

    Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seinen finanziellen Verpflichtungen (Mietzinszahlungen, Prämien der Krankenkasse sowie Telefonrechnungen, Urk. 11/2-4, Urk. 11/6, vgl. dazu auch Ausführungen in der Eingabe vom 6. Mai 2014, Urk. 15 und Urk. 16/4) während der Anstellung bei der Y.___ nachgekommen ist (Urk. 1 S. 7), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diesbezüglich ist ihm entgegen zu halten, dass dadurch bestenfalls ein Geldfluss, nicht aber der hier strittige tatsächliche Lohnfluss belegt werden kann.

3.4    Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses während der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 28. März 2014 (Urk. 13) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 (Urk. 15) legte der Beschwerdeführer Auszüge seines Privatkontos bei der A.___ für den Zeitraum vom 30. Juni 2011 bis zum Dezember 2012 (Urk. 16/1) sowie einen Auszug aus dem Betreibungsregister auf (Urk. 16/2). Aus den eingereichten Bankunterlagen ergibt sich, dass keine regelmässigen Ein- oder Auszahlungen vorgenommen worden sind. Dem Auszug aus dem Betreibungsregister ist zudem zu entnehmen, dass seit dem Zuzug vom 26. September 2010 und dem Wegzug am 31. Juli 3012 nach B.___ keine Betreibungen oder Verlustscheine registriert sind. Mit Blick darauf, dass erhebliche Zweifel am tatsächlichen Lohnfluss bestehen und es nach allgemeiner Lebenserfahrung unwahrscheinlich ist, dass man Barbeträge über mehrere Tausend Franken bei sich aufbewahrt und auch aus den Bankauszügen keine nennenswerte Einzahlungen in der Höhe von mehreren Tausend Franken ersichtlich sind, bei welchen es sich um die hier fraglichen Lohnbetreffnisse handeln könnte, können diese erheblichen Zweifel durch die nachträglich aufgelegten Unterlagen nicht ausgeräumt werden.

3.5    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum vom 1. Mai 2011 bis 31. Dezember 2012 bezogenen Lohn in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ (Neffe des Beschwerdeführers) C.___ in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme der Auftraggeber abzusehen, da sie zum entscheidrelevanten Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses nichts beitragen könnten, könnten sie sich doch einzig zum Zahlungsmodus der Aufträge äussern.

    Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV) ermitteln.

    Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

    Vor diesem Hintergrund kann die Frage offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung während des massgeblichen Zeitraumes inne gehabt hatte.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Ursula Reger-Wyttenbach

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubDietrich