IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 18. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli

Trachsel Knobel Michel Brändli, Rechtsanwälte und Urkundspersonen

Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Mit Verfügung vom 13. September 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des 1966 geborenen X.___ auf Insolvenzentschädigung aus seiner Tätigkeit für die Y.___ AG für die Monate September bis November 2012, da er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, und forderte bereits ausgerichtete Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 17‘503.50 zurück (Urk. 9/8). Die von X.___ am 15. Oktober 2013 erhobene Einsprache (Urk. 9/6) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ am 3. Februar 2014 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er ab 1. September 2012, eventualiter ab 10. Oktober 2012 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 1). Am 10. März 2014 reichte der Beschwerdeführer eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ein, aus der hervorgeht, dass Z.___ von der Ausgleichskasse als Einzelhafter für entgangene Beiträge im Konkurs der Y.___ AG qualifiziert wurde (Urk. 6 und Urk. 7/1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11. März 2014, ohne Kenntnis der Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. März 2014, die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 14. März 2013 (Urk. 10) wurde der Beschwerdegegnerin die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. März 2014 zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme (Schreiben vom 25. März 2014, Urk. 12), was dem Beschwerdeführer am 26. März 2014 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin führt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung und zur Rückforderung in Höhe von Fr. 17‘503.50 netto im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer sei als Direktor mit Einzelunterschrift bei der Y.___ AG (in Liquidation) im Handelsregister eingetragen gewesen. Er sei zudem mit 100 von total 150 Aktien finanziell an der Y.___ AG (in Liquidation) beteiligt gewesen. Z.___ bestätige mit Schreiben vom 27. August 2013, dass trotz des Pfandrechtes an den Aktien sämtliche Aktionärsrechte und Pflichten beim Beschwerdeführer verblieben seien. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber dem Konkursamt selber angegeben, Inhaber der Aktien zu sein. Es sei nicht erstellt, dass er durch seinen Privatkonkurs die Verfügungsmacht über die Aktien verloren habe. Der Beschwerdeführer habe daher eine massgebliche finanzielle Beteiligung an der Y.___ AG (in Liquidation) gehabt. Eine arbeitgeberähnliche Stellung hätte aufgrund seiner Stellung als Direktor/Geschäftsführer bei der Y.___ AG (in Liquidation) zudem selbst dann vorgelegen, wenn er die Verfügungsmacht über die Namenaktien verloren gehabt hätte. Dem Beschwerdeführer sei bereits Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 17'503.50 netto ausgerichtet worden, diese er zurückzuerstatten habe (Urk. 2 und Urk. 8).

1.2    Der Beschwerdeführer lässt hiergegen im Wesentlichen vorbringen, es treffe zu, dass er bei der Gründung der Y.___ AG zweit Drittel der Namenaktien gezeichnet habe. Die 100 Aktien à nominell Fr. 1‘000.-- seien mit einem Darlehen der A.___ AG finanziert worden. Zur Absicherung des Darlehens seien die Namenaktien der A.___ AG als Fahrnispfand gegeben worden. Da er mit der Darlehensrückzahlung in Verzug gekommen sei, sei er mit der A.___ AG übereingekommen, zur Tilgung der Darlehensschuld seine 100 Aktien an die A.___ AG zu Eigentum zu übertragen. Dass die Aktien zur Tilgung des Darlehens an die A.___ AG übertragen worden seien werde dadurch bestätigt, dass sich die Aktien in seinem privaten Konkursverfahren nicht in der Konkursmasse befunden hätten und die A.___ AG ihrerseits keine Konkursforderung angemeldet habe. Mit der Konkurseröffnung wäre seine Verfügungsmacht über die Aktien sowieso dahingefallen.

    Aus dem Status eines Direktors könne nichts Zwingendes hinsichtlich der Stellung und der Einflussmöglichkeit innerhalb des Betriebes abgeleitet werden, weil davon wesensgemäss nur das Aussenverhältnis beschlagen werde. Über die Kompetenzen im Innenverhältnis sei mit der Stellung des Direktors nichts gesagt. Die Entscheidungsbefugnis sei Z.___ als Verwaltungsgrat und Vertreter der Mehrheitsaktionärin A.___ AG zugekommen. Die Beschwerdegegnerin habe einzig auf die Aussage von Z.___ abgestellt, welcher erhebliche Eigeninteressen habe, dass er als in arbeitgeberähnlicher Stellung Tätiger qualifiziert werde (Urk. 1 und Urk. 6).

2.    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

    a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem     Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

    b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge     offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit     findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

    c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren     gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.).

3.

3.1

3.1.1    Die Y.___ AG wurde am 20. April 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Das Aktienkapital belief sich auf Fr. 150‘000.--, wobei die Aktien in 150 Namenaktien zu Fr. 1‘000.-- gestückelt waren. Die Statuten der Y.___ AG datieren vom 14. April 2010 (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 9/31). Am gleichen Tag wie die Statuten wurde ein „Faustpfand-Darlehensvertrag“ zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG abgeschlossen. Gemäss diesem Vertrag gewährte die A.___ AG dem Beschwerdeführer ein Darlehen in Höhe von Fr. 100‘000.--. Als Sicherheit gab der Beschwerdeführer seine 100 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 100‘000.-- der A.___ AG als Fahrnispfand. Es wurde dabei festgehalten, dass die dem Aktionär zustehenden Rechte alleine durch den Beschwerdeführer bei der Y.___ AG vertreten würden. Nach Rückzahlung der gesamten Darlehensschuld sollten die Aktien wieder dem Beschwerdeführer ausgehändigt werden (Urk. 9/9).

3.1.2    Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y.___ AG Inhaber der 100 Namenaktien und somit Mehrheitsaktionär der Y.___ AG gewesen sei, macht der Beschwerdeführer – wie ausgeführt (E. 1.2) - geltend, er hätte die Aktien der A.___ AG übertragen, da er das Darlehen nicht habe zurückbezahlen können.

    Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin zu den Rechten an den Namenaktien beschränkten sich im Wesentlichen auf eine Auskunft von Z.___ (Schreiben vom 27. August 2013, Urk. 9/29, sowie Protokoll der Einvernahme von Z.___ durch das Konkursamt, Urk. 9/4). Zwar hat der Beschwerdeführer im Konkursverfahren der Y.___ AG unterschriftlich bestätigt, dass er Inhaber von 100 Namenaktien gewesen ist (Protokoll der Einvernahme des Beschwerdeführers durch das Konkursamt vom 8. Januar 2012, Urk. 9/5), doch konnte diese Aussage zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr zutreffen, da über den Beschwerdeführer zuvor am 10. Oktober 2012 der Konkurs eröffnet worden war (Auszug aus dem Amtsblatt des Kantons B.___, Urk. 9/11) und dadurch allfällige noch sich im Eigentum des Beschwerdeführers befindende Aktien in die Konkursmasse gefallen wären.

    Z.___ hatte und hat als alleiniger Verwaltungsrat der Y.___ AG und als Verwaltungsrat der A.___ AG aus haftungsrechtlichen Gründen ein erhebliches Interesse daran, die Einflussmöglichkeiten des Beschwerdeführers bei der Y.___ AG nachträglich als möglichst gross darzulegen. Es geht daher nicht an, ohne weitere Abklärungen auf die Angaben von Z.___ abzustellen. Betreffend die Glaubwürdigkeit von Z.___ kommt hinzu, dass er wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung sowie Unterdrückung von Urkunden zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wovon zwei Jahre bedingt aufgeschoben, bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt wurde (vgl. Urk. 9/25, Urk. 9/27 und Urteil des Bundesgerichts 6B_415/2010 vom 1. September 2010).

    Zusätzlich gilt es zu beachten, dass am 10. Oktober 2012 über den Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde. Gemäss Art. 198 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) fallen Pfandgegenstände in die Konkursmasse. Nach Auskunft des zuständigen Konkursamtes waren die Namenaktien der Y.___ AG jedoch nicht in der Konkursmasse enthalten (vgl. Notiz vom 17. Dezember 2013, Urk. 9/3). Da der Beschwerdeführer die Namenaktien als Fahrnispfand der A.___ AG übergeben hatte, besteht doch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die A.___ AG, falls die Aktien nicht zur Tilgung des Darlehens verwendet worden wären, das Darlehen in den Konkurs des Beschwerdeführers eingegeben hätte. Hieraus hätte sie keinerlei Nachteil gehabt, wäre sie doch trotz des Konkursverfahrens aus dem Pfanderlös vorab entschädigt worden (Art. 219 Abs. 1 SchKG). Bei einer Eingabe des Darlehens im Konkursverfahren, hätte das Konkursamt aufgrund des zur Belegung des Darlehens einzureichenden Vertrages (Urk. 9/9) ohne Weiteres Kenntnis von den Aktien des Beschwerdeführers erlangt.

3.1.3    Nach dem Gesagten steht gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer über die Rechte an den 100 Namenaktien der Y.___ AG verfügen konnte.

3.2    Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer unabhängig von seinen Rechten an den 100 Namenaktien aufgrund seiner Position eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG innehatte. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister war der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG Direktor mit Einzelunterschrift (Urk. 9/31). Alleine hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Vielmehr muss geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der betrieblichen Struktur zukamen. Von dieser Prüfung kann lediglich bei mitarbeitenden Verwaltungsräten abgesehen werden, die von Gesetzes wegen über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (Kupfer Bucher in: Murer/Stauffer [Hrsg.], AVIG, 4. Auflage, S. 252 mit Hinweise auf ARV 1996/97 N 41 S. 227).

    Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin beschränkten sich auch hierzu auf die Aussagen von Z.___(vgl. Urk. 9/29 und Urk. 9/4), auf welche, wie dargelegt, nicht ohne weitere Überprüfung abgestellt werden kann.

3.3    Nach dem Gesagten steht aufgrund der von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Inhaber der 100 Namenaktien war und welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der betrieblichen Struktur zukamen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Rechte an den 100 Namenaktien der Y.___ AG im zeitlichen Verlauf sowie die konkreten Entscheidungsbefugnisse des Beschwerdeführers als Direktor/Geschäftsführer der Y.___ AG abklärt.

4.    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb dervertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Die Prozessentschädigung, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen ist (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), ist auf Fr. 1’400.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne von Erwägung über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler