I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Hartmann i.v.

Urteil vom 26. Februar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1952 geborene X.___ beantragte ab 4. November 2013 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich der Arbeitsvermittlung im vollen Umfang zur Verfügung (Urk. 7/15). Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete eine ab 4. November 2013 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 12/1). Zuvor hatte schon eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 19. Oktober 2011 bis 18. Oktober 2013 bestanden (Urk. 11).

    Der Versicherte war im Rahmen von Temporärarbeitsverhältnissen in verschiedenen befristeten Arbeitsverhältnissen als Maler angestellt gewesen. So hatte er vom 3. April bis 19. Oktober 2012 für die Y.___ AG (Urk. 7/13), vom 29. April bis 3. Mai 2013 für die Z.___ AG (Urk. 7/19), vom 22. Mai bis 13. Juni 2013 (Urk. 7/18) für die A.___ AG sowie vom 14. Juni bis 1. November 2013 (Urk. 7/17) erneut für die Y.___ AG gearbeitet. Nachdem er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 4. November 2013 (Urk. 7/15) angemeldet hatte, ermittelte die Unia Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von Fr. 4'975.-- (Kassenverfügung vom 18. Dezember 2013; Urk. 7/6). In teilweiser Gutheissung der Einsprache des Versicherten vom 13. Januar 2014 (Urk. 7/5) wurde der versicherte Verdienst für die Zeit ab 4. November 2013 auf Fr. 5'091.-- festgesetzt (Einspracheentscheid vom 16. Januar 2014; Urk. 2 S. 1).

2.    Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 13. Februar 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Neuberechnung des versicherten Verdienstes (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 25. März 2014 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Das Gericht zog in der Folge die Akten der ersten Rahmenfrist bei und gab dem Versicherten Gelegenheit, zu diesen Stellung zu nehmen; dieser äusserte sich jedoch nicht dazu (Urk. 11-14). Das Gericht gelangte in der Folge mit Fragen an die Beschwerdegegnerin (Urk. 15), die diese am 1. Dezember 2015 beantwortete (Urk. 16). Der Beschwerdeführer liess die ihm am 7. Januar 2016 angesetzte Frist zur Stellungnahme dazu unbenutzt verstreichen (Urk. 18, 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.

    Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51).

    Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).

1.2    Diese höchstrichterliche Rechtsprechung zur Ausserachtlassung von Überstundenentschädigungen bei der Bemessung des versicherten Verdienstes findet auch auf teilzeitlich angestellte Personen Anwendung (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 2013, 8C_379/2012 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

1.3    Der versicherte Verdienst in einer Folgerahmenfrist berechnet sich gleich wie der Verdienst in der ersten Rahmenfrist nach den Bemessungsregeln von Art. 37 Abs. 1 bis 3bis AVIV (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE C 43).

2.

2.1    Der Beschwerdeführer war bei den fraglichen Anstellungsverhältnissen immer im Stundenlohn angestellt, bestehend jeweils aus einem Grundlohn und Zuschlägen für den 13. Monatslohn, die Ferienentschädigung und die Feiertagsentschädigung (Urk. 7/5/6, 7/5/13, 7/5/15).

    In der Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 legte die Beschwerdegegnerin ausführlich dar, wie sie den versicherten Verdienst ermittelt hat (Urk. 16). Zur Ermittlung des massgebenden Zeitraums nach Art. 37 Abs. 1 oder 2 AVIV zur Festlegung des versicherten Verdienstes stellte die Beschwerdegegnerin für das Arbeitsverhältnis vom 14. Juni bis 1. November 2013 bei der Y.___ AG eine Beitragszeit von 4,56 Monaten, für dasjenige vom 22. Mai bis 13. Juni 2013 bei der A.___ AG eine Beitragszeit von 0,793 Monaten, vom 29. April bis 3. Mai 2013 bei der Z.___ AG von 0,233 Monaten und für dasjenige vom 3. April bis 19. Oktober 2012 erneut bei der Y.___ AG von 6,633 Monaten fest, was ein Total von 12,219 Monaten Beitragszeit ergab (vgl. Arbeitgeberbescheinigungen in Urk. 7/5/7, 7/5/12, 7/5/15; Urk. 16). Dies ist nicht zu beanstanden.

2.2    Um der Rechtslage, dass nämlich auch bei unregelmässigen Teilzeitarbeitsverhältnissen keine Überstundenentschädigungen zum versicherten Verdienst zu zählen sind, weil nur die normale Arbeitszeit und der dafür bezahlte Lohn in der Arbeitslosenversicherung versichert sind (vgl. oben E. 1.3), Nachachtung zu verschaffen, ermittelte die Beschwerdegegnerin zu Recht zunächst bei allen Verhältnissen den Lohn, der bei einem Vollzeitarbeitsverhältnis jeweils verdient worden wäre. Die Beträge ergaben sich durch Multiplikation der normalen Anzahl von 40 Arbeitsstunden pro Woche, die aufgrund des Gesamtarbeitsvertrages 2012-2015 für das Maler- und Gipsergewerbe, Art. 8.2, in sämtlichen Arbeitsverhältnissen galt, mit der durchschnittlichen monatlichen Anzahl an Arbeitstagen (21,7, vgl. Art. 40a AVIV), dies nochmals multipliziert mit dem jeweiligen Grundlohn (Stundenlohn + 13. Monatslohn), jedoch ohne Ferien- und Feiertagsentschädigungen. Mit andern Worten berechnete sie den jeweiligen Verdienst, den der Beschwerdeführer bei einem Pensum von 100 % in einem ohne Urlaubstage voll durchgearbeiteten Monat im Maximum hätte erzielen können (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2011, C 220/00).

    Bei der Y.___ AG (Urk. 7/5/7) betrug dieser hypothetische monatliche Maximallohn Fr. 5‘095.-- (Grundlohn: Fr. 27.09 + 8,33 %; 40 Stunden : 5 Tage x Fr. 29.35 x 21,7 Tage), bei der A.___ AG Fr. 5‘167.-- (Grundlohn: Fr. 27.47 + 8.33 %; Urk. 7/5/14) und bei der Z.___ AG Fr. 5‘202.-- (Grundlohn: Fr. 27.66 + 8,33 %; Urk. 7/5/16; Urk. 16 S. 2).

2.3

2.3.1    Hätte der Versicherte bei der Y.___ AG während der dort tatsächlich tätig gewesenen 4,56 Monaten 100 % gearbeitet, hätte er Fr. 23‘233.20 (4,56 Monate x Fr. 5‘095.--) verdienen können. Tatsächlich verdiente der Versicherte in jener Zeit gemäss der Lohnübersicht der Y.___ AG (Grundlohn + Feiertagsentschädigung + Ferienentschädigung + 13. Monatslohn; Urk. 7/5/10) vom

    14. bis 30. Juni 2013 Fr. 3‘085.55,

    1. bis 31. Juli 2013 Fr. 6‘747.95    (nicht: Fr. 6‘745.95; Urk. 16),

1. bis 31. August 2013 Fr. 5‘901.55,

1. bis 30. September 2013 Fr. 6‘115.55,

1. bis 31. Oktober 2013 Fr. 6‘428.45,

1. November 2013 Fr. 278.20,

was gesamthaft Fr. 28‘557.25 (nicht: Fr. 28‘555.25; Urk. 16) ergeben hat.

Daraus ist zu schliessen, dass der Versicherte gegenüber einem 100%-Pensum in dieser Unternehmung Überstunden geleistet hatte, die jedoch nicht versichert sind. Zu Recht erachtete deshalb die Beschwerdegegnerin für die Tätigkeit bei der Y.___ AG den für die Dauer von 4,56 Monaten maximal versicherten Verdienst des Versicherten von Fr. 23‘233.20 als relevant. Eine zusätzliche Berücksichtigung von Ferien- oder Feiertagsentschädigung entfällt dabei, weil – wie erwähnt – dies dem Lohn eines durchgearbeiteten Monats entspricht.

2.3.2Vom 22. Mai bis 13. Juni 2013 war der Beschwerdeführer bei der A.___ AG tätig. Er verdiente in dieser Zeit unter Berücksichtigung des Grundlohnes, der Ferien- und Feiertagsentschädigung und des Anteils 13. Monatslohn Fr. 4‘127.20 (nicht: Fr. 4‘594.35). Denn entgegen der Berechnung der Beschwerdegegnerin (Urk. 16) zählen ausbezahlte Unfalltaggelder nicht zum versicherten Verdienst (Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV] in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AVIG). Verglichen mit dem maximal möglichen Verdienst, den der Versicherte in dieser Unternehmung verdient hätte, wenn er 100 % gearbeitet hätte, der Fr. 4‘097.43 (0,793 Monate x Fr. 5‘167.--) betragen hätte, wird wiederum ersichtlich, dass der Versicherte für Überstunden entlöhnt worden ist, die bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung wegfallen müssen. Erneut ist daher der Maximalverdienst von Fr. 4‘097.43 für die Berechnung relevant.

2.3.3Sodann arbeitete der Versicherte vom 29. April bis 3. Mai 2013 (Urk. 7/5/15) für die Z.___ AG. Der erzielte Verdienst betrug brutto Fr. 1‘086.80, dabei sind ebenfalls bereits Ferien- und Feiertagsentschädigung und der 13. Monatslohn inbegriffen (Urk. 7/12). Maximal hätte er hypothetisch bei einem Vollpensum in diesem Zeitraum Fr. 1‘212.05 verdient (0,233 Monate x Fr. 5‘202.--), was mehr ist als das tatsächlich Verdiente. Somit erreichte das tatsächliche Einkommen das maximal mögliche Einkommen nicht, weshalb auf das tatsächlich erworbene Einkommen von Fr. 1‘086.80 abgestellt werden kann.

2.3.4    Schliesslich arbeitete der Beschwerdeführer vom 3. April bis 19. Oktober 2012 ebenfalls für die Y.___ AG und verdiente in diesen 6,633 Beitragsmonaten ein Einkommen von Fr. 34‘658.50. Maximal hätte der Versicherte in dieser Zeit bei einem Pensum von 100 % und wenn er ohne Ferien- und Feiertage durchgearbeitet hätte, Fr. 33‘795.15 (6,633 Monate x Fr. 5‘095.--) verdient. Es übersteigt der tatsächliche Verdienst diesen maximal möglichen Verdienst, weshalb nicht auf den tatsächlichen sondern auf den maximal möglichen Verdienst abzustellen ist.

2.4    Die Beschwerdegegnerin errechnete so für eine Beitragsdauer gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV einen durchschnittlichen Verdienst von Fr. 5‘091.— (Fr. 23‘233.20 + 4‘097.43 + 1‘086.80 + 33‘795.15 : 12,219; Urk. 16), der sich zu Gunsten des Versicherten als höher als der nach Art. 37 Abs. 1 AVIV ermittelte erwies (Urk. 16), es kann dazu auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 verwiesen werden.

    Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen gegen den versicherten Verdienst (Urk. 1) unberechtigt sind. Denn bei der vorliegenden, auch vom Bundesgericht angewandten Berechnungsweise zum versicherten Verdienst wird sowohl den bezahlten Ferien- und Feiertagen sowie den Zuschlägen für den 13. Monatslohn als auch dem Verbot der Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen Rechnung getragen. Es hat vorliegend somit beim versicherten Verdienst von Fr. 5‘091.-- sein Bewenden.

    Die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin i.V.

GrünigHartmann