II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 15. Mai 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1973, übte seit dem 1. Juni 2012 bei der Y.___ eine Zwischenverdiensttätigkeit als Logistiker aus (Urk. 7/2/59-60) und stellte bei der Unia Arbeitslosenkasse (Unia) am 12. November 2013 den Antrag auf eine Folgerahmenfrist ab 1. Oktober 2013 (Urk. 7/2/33-36 Ziff. 2).

    Die Unia verneinte mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 (Urk. 7/2/15-16) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (S. 1 Mitte), und stellte in Aussicht, einen allfälligen Verdienstausfall im Dezember 2013 zu prüfen (S. 1 unten).

    Mit Verfügung vom 20. Januar 2014 (Urk. 7/2/2-4) verneinte die Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013 mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls, wogegen er am 4. Februar 2014 Einsprache (Urk. 7/1/33-34) erhob. Mit Einspracheentscheid vom 25. März 2014 (Urk. 7/1/19-21 = Urk. 2) verneinte die Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013. 

2.    Der Versicherte erhob gegen den Einspracheentscheid vom 25. März 2014 (Urk. 2) am 15. April 2014 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Mit Beschwerdeantwort vom 29. April 2014 (Urk. 6) beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2. Mai 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Am 7. Mai 2014 (Urk. 10) reichte er weitere Unterlagen (Urk. 11/1-8) ein.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis).

1.3    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band. Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, Rz 152).

    Gemäss Rz B97 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung in der ab Januar 2007 gültigen Fassung (KS-ALE; ab 1. Januar 2014: AVIG-Praxis ALE) dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von 6 Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 % (Rz B97).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, der Beschwerdeführer sei am 1. Juni 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf und ohne zugesicherte Stunden eingegangen. Da in den Monaten Dezember 2012, Februar 2013 und Mai 2013 die zulässige 20%ige Beschäftigungsschwankung überschritten worden sei, könne nicht von einer regelmässig geleisteten Arbeitszeit ohne erhebliche Schwankungen ausgegangen werden (S. 2 Ziff. 4), weshalb ab 1. Dezember 2013 mangels anrechenbaren Verdienstausfalls kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 3 Ziff. 5).

2.2    Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, er habe ab 1. Juni 2012 immer in einem Beschäftigungsgrad von mehr als 100 % gearbeitet und habe wegen eines Umsatzrückganges erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben müssen und die Prüfung einer Folgerahmenfrist verlangt.

2.3    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013.

3.    

3.1    Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Firma Y.___ um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt, respektive ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorliegt. Aus dem am 21. Mai 2012 vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeitsvertrag mit der Firma Y.___ (Urk. 7/2/59-60) geht unter Ziffer 2 hervor, dass die Dauer des einzelnen Arbeitseinsatzes von Fall zu Fall mündlich bestimmt wird. Ausserhalb des mündlich vereinbarten Einsatzes ist die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, Arbeit zuzuweisen. Der Mitarbeiter kann die Annahme eines Einsatzes auch ablehnen.

    Ein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung oder eine Vereinbarung betreffend eine Normalarbeitszeit bestand demnach nicht.

3.2    Weiter zu prüfen ist, ob sich die Normalarbeitszeit ermitteln lässt (vgl. vorstehend E. 1.3). So kann vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (vgl. KS-ALE Rz B95 ff.).

    Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen, wobei die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen (KS-ALE Rz B96).

    Nicht mehr von einer Normalarbeitszeit kann gesprochen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE Rz B97)

3.3    Gemäss den Lohnabrechnungen der Y.___ erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum von Dezember 2012 bis November 2013 im Stundenlohn folgende monatliche Verdienste (Urk. 7/2/28-29, Urk. 7/2/37-39, Urk. 7/2/47-55).

Total:                Fr. 50‘101.60

    Insgesamt erzielte der Beschwerdeführer in der Zeit von Dezember 2012 bis und mit November 2013 einen Verdienst von Fr. 50'101.60, woraus ein durchschnittlicher Monatsverdienst von rund Fr. 4'175.15 resultiert.

3.4    Verglichen mit dem durchschnittlichen Monatsverdienst von Fr. 4'175.15 erge-ben sich folgende Lohnschwankungen:

    Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum erzielte Verdienst aus der Tätigkeit bei der Firma Y.___ teilweise um bis zu 23 % nach oben und bis 26 % nach unten vom Monatsmittel von Fr. 4‘175.15 abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben.

4.    Nach Gesagtem ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsaus-falles daher nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 25. März 2014 (Urk. 2) einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2013 verneinte.

    Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und Urk. 11/1-8

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan