III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Fischer

Urteil vom 14. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1955 geborene X.___ war vom 1. März 1983 bis 31. Dezember 2012 als Kundenberater bei der Y.___ angestellt (Urk. 7/105-107). Am 6. April 2013 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2013 (Urk. 7/97-100) und am 25. April 2013 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/119). Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ihn – wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen – wiederholt vorübergehend in der Anspruchsberechtigung eingestellt hatte (vgl. Verfügungen vom 21. August 2013 [Urk. 7/72 f. und Urk. 7/76-78] sowie Verfügungen vom 6. Dezember 2013 [Urk. 7/52 f. und Urk. 7/54 f.]), verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich – unter Hinweis auf das Fehlen eines anrechenbaren Verdienstausfalls - mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 7/49-51) seine Anspruchsberechtigung ab dem 25. April 2013. Daran hielt sie, nachdem er - wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Kontrollperiode Oktober 2013 - am 18. Dezember 2013 erneut in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden war (Urk. 7/46 f.), auf seine Einsprache (Urk. 7/43 f.) hin am 12. März 2014 fest (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 12. April 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung sowie die Anrechnung eines Zwischenverdienstes lediglich in der Höhe von zirka Fr. 375.-- und nur für die Zeit bis 1. Mai 2014 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss am 19. Mai 2014 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 6), wovon dem Beschwerdeführer am 21. Mai 2014 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat und die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]).

1.2    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

    Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalls in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

1.3    Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Nach Art. 41a Abs. 1 AVIV besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen).

1.4    Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Versicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e). Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine umsatzbezogene Entlöhnung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu verdienen (das heisst es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzurechnen; Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. April 2013 (die Anspruchsverneinung per 25. April 2014 im Einspracheentscheid vom 12. März 2014 [Urk. 2] beruht offensichtlich auf einem Versehen [vgl. Urk. 7/49 f. und Urk. 7/119]) mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei vollzeitlich als Versicherungsvermittler für die Generalagentur Z.___ tätig. Da das hiefür an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnende orts- und branchenübliche Einkommen von mindestens Fr. 8‘084.-- pro Monat den versicherten Verdienst von Fr. 4‘085.-- übersteige, fehle es an einem anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall (Urk. 2 S. 3).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er sei nicht (vollzeitlich) bei der Generalagentur Z.___ angestellt, sondern arbeite als freier Vermittler für diese und sei daher auch nicht UVG-, BVG- und krankentaggeldversichert. Das dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde gelegte Zwischenverdiensteinkommen sei viel zu hoch. So habe das im Jahr 2013 effektiv – in Form von Provisionen – erzielte Einkommen lediglich zirka Fr. 375.-- pro Monat betragen. Auch habe er nicht zwölf Stunden täglich, sondern weit weniger gearbeitet. Seine längeren Präsenzzeiten seien damit zu erklären, dass er sich oftmals im Büro aufgehalten habe, weil ihm in der nach der Trennung von seiner Ehefrau bezogenen Einzimmer-Wohnung sonst „die Decke auf den Kopf gefallen wäre“. Per 1. Mai 2014 werde er die Tätigkeit bei der Generalagentur Z.___ wieder aufgeben und sich vollumfänglich der Suche einer neuen Arbeitsstelle widmen (Urk. 1).

3.

3.1    Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit 14. Januar 2013 und damit jedenfalls schon zu Beginn der kontrollierten Arbeitslosigkeit am 25. April 2013 (vgl. Urk. 7/77, Urk. 7/119) – im Auftragsverhältnis – für die Generalagentur Z.___ tätig war und hiefür (ausschliesslich) mit Provisionszahlungen entschädigt wurde (Urk. 1, Urk. 7/45, Urk. 7/57 f., Urk. 7/60 f., Urk. 7/70, Urk. 7/83 Urk. 7/85, Urk. 7/87, Urk. 7/89, Urk. 7/98). Auf entsprechende Nachfrage der Arbeitslosenkasse gab der Beschwerdeführer in seinem E-Mail vom 4. Dezember 2013 (Urk. 7/57) an, während täglich zwölf Stunden als freier Versicherungsvermittler zu arbeiten, wobei es sich derzeit als schwierig erweise, neue Versicherungsverträge abzuschliessen oder bei bestehenden die Versicherungsdeckung zu erhöhen.

    Die vom Beschwerdeführer frei bestimmbare, tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit ist aufgrund der Art der Zwischenverdiensttätigkeit nicht hinreichend kontrollierbar. In Anbetracht dieser Tatsache und unter Berücksichtigung der ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführers, der keiner anderen Beschäftigung nachgeht (Urk. 1, Urk. 7/57; zum Beweiswert der Aussagen der ersten Stunde vgl. BGE 121 V 45 E. 1a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis), ging die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Vollzeitbeschäftigung aus. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass es nicht Sache der Arbeitslosenversicherung ist, das der Tätigkeit als provisionsabhängig entlöhnter Versicherungsberater inhärente wirtschaftliche Risiko abzudecken und den Beschwerdeführer während der Dauer der Arbeitslosigkeit in seinem Bestreben zu unterstützen, sich (erneut) ein berufliches Standbein in der Versicherungsbranche aufzubauen.

    Dass die Beschwerdegegnerin einen berufs- und ortsüblichen Lohn anrechnete, ist demnach nicht zu beanstanden. Ob sie diesen zu Recht gestützt auf den - sich aus dem Lohnbuch, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne, von Mülhauser, jährlich herausgegeben von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit, ergebenden – statistischen Durchschnittslohn (Median) für Versicherungsmakler im Alter von 50 bis 65 Jahren mit Berufslehre (Fr. 8‘084.-- gemäss Lohnbuch 2012 S. 380 beziehungsweise Fr. 8‘919.-- gemäss [richtigerweise zur Anwendung gelangendem] Lohnbuch 2013 S. 391) ermittelte oder ob lediglich auf das Salär für Aussendienstmitarbeiter der Altersklasse 50 bis 54 Jahre in der Versicherungsbranche (Fr. 6‘524.-- gemäss Lohnbuch 2013 S. 393) abzustellen ist (Urk. 1), kann offen bleiben. Da der anrechenbare berufs- und ortsübliche Lohn bei beiden Berufskategorien höher ist als der (unbestrittene; vgl. Urk. 1) versicherte Verdienst von Fr. 4‘085.--, besteht nämlich mangels Verdienstausfalls jedenfalls kein Anspruch auf Kompensationszahlungen.

3.2    Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer aktenkundig erst mit Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 7/49-51) darüber informierte, dass sie für seine – von ihm für sämtliche Kontrollperioden ab Beginn der kontrollierten Arbeitslosigkeit am 25. April 2013 auf dem jeweiligen Fragebogen deklarierte - Tätigkeit einen berufs- und ortsüblichen Verdienst anrechne.

    Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 Bundesverfassung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte (2.), wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können (4.), und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

    Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Halbbd., S. 299 ff., 412 f.).

    Vorliegend könnte sich die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin trotz Kenntnis des Zwischenverdienstes eine gebotene Beratung betreffend die Gefährdung der Anspruchsberechtigung unterlassen hat. Ob dies der Fall ist, kann jedoch offenbleiben, da der Beschwerdeführer auch im Wissen um die Anrechnung des orts- und branchenüblichen Verdienstes weiter als Versicherungsberater bei der Generalagentur Z.___ tätig war und diese Beschäftigung mit Hinblick auf die Gewährleistung seines Leistungsanspruches nicht aufgab. Beschwerdeweise äusserte er zwar seine Absicht, diese Tätigkeit per 1. Mai 2014 aufgeben zu wollen (Urk. 1 S. 2). Dies ist für dieses Verfahren indes insofern nicht von Belang, als die (allfällige) Aufgabe der fraglichen Tätigkeit jedenfalls auf einen Zeitpunkt erst nach Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids fällt (zur zeitlichen Grenze der Überprüfungsbefugnis vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2 mit Hinweisen). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung infolge Vertrauensschutzes fällt unter diesen Umständen mangels - nicht rückgängig zu machender - Dispositionen zum vornherein ausser Betracht.

3.3    Nach dem Gesagten erfolgte die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Verdienstes zu Recht, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubFischer