II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 5. August 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1961, war vom 6. November 2009 bis 31. Oktober 2011 vollzeitlich als Servicemitarbeiter beim Restaurant Y.___ tätig (Urk. 6/4/49-50). Am 10. Oktober 2011 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 9. November 2011 einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2011, wobei er sich für eine Vollzeitbeschäftigung der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (Urk. 6/4/60-65). In der Folge richtete ihm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) während der vom 1. November 2011 bis 31. Oktober 2013 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosentaggelder aus; das Einkommen aus der vom Versicherten am 16. April 2012 aufgenommenen Tätigkeit als Servicemitarbeiter bei der Firma Z.___ mit einer vereinbarten durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25.2 Stunden bei einem Bruttolohn von Fr. 24.80 pro Stunde (vgl. Teilzeit-Arbeitsvertrag vom 10. Februar 2012, Urk. 6/4/45-46) wurde dabei als Zwischenverdienst angerechnet
(vgl. Urk. 6/5/29 sowie die aktenkundigen Zwischenverdienstbescheinigungen ab April 2012).

1.2    Am 9. Dezember 2013 beantragte der Versicherte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für eine Folgerahmenfrist ab 1. November 2013 (Urk. 6/5/72-75).

    Mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 (Urk. 6/5/55-57) verneinte die Kasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass der Versicherte keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide. Hiergegen erhob der Versicherte am 23. Januar 2014 Einsprache (Urk. 6/5/53) welche die Kasse mit Entscheid vom 19. März 2014 (Urk. 6/5/22-27 = Urk. 2) abwies.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 19. März 2014 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Mai 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2014 (Urk. 5) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Versicherten am 21. Mai 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen (Abs. 4). Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel/Genf/München 2007, S. 2218 Rz 127).

1.2    Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

    Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2224 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2225 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

    Gemäss Art. 5 AVIV ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG) anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht. Dabei genügt es, wenn der Arbeitsausfall in zwei aufeinanderfolgenden Wochen den Stundenwert von zwei vollen Arbeitstagen ausmacht (Rz B91 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung in der ab Januar 2007 gültigen Fassung, KS-ALE; ab 1. Januar 2014: AVIG-Praxis ALE). Bei Versicherten, die zwar eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, aber eine Ganztagesstelle suchen, beurteilt sich die Frage, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, nicht an den Verhältnissen der Vergangenheit, sondern prospektiv im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Beschäftigung (BGE 121 V 336 E 3 mit Hinweisen).

    Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2225 Rz 154).

1.3    Das Taggeld beträgt 70 beziehungsweise 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG). Ein Verdienstausfall liegt nur vor, wenn der Einkommensverlust mehr als 20 beziehungsweise 30 % des versicherten Verdienstes beträgt (Rz B92 KS-ALE).

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) davon aus, dass ab 1. November 2013 keine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet werden könne. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die allfällige neue Rahmenfrist ab 1. November 2013 sei anhand des von ihm in den letzten sechs Beitragsmonaten (1. Mai bis 31. Oktober 2013) bei der Firma Z.___ bei einem durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitspensum von 25.2 Stunden maximal erzielbaren Verdienstes zu ermitteln und belaufe sich auf rund Fr. 2‘458.--. Da der Beschwerdeführer nach dem 1. November 2013 weiterhin in einem Pensum von 25.2 Stunden in einem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ stehe und der von ihm im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses erzielte Lohn mit dem im Beobachtungszeitraum für den versicherten Verdienst massgebenden Lohn übereinstimme, erleide er keinen anrechenbaren Verdienstausfall mehr (Ziff. 1-3). Auch wenn das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Z.___ als Abrufstätigkeit qualifiziert würde, resultierte kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall (Ziff. 4).

2.3    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, der von der Beschwer-degegnerin ermittelte versicherte Verdienst von Fr. 2‘458.-- sei zu tief, da die Beschwerdegegnerin die von ihm zusätzlich zur durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 25.2 Stunden geleisteten Arbeitsstunden, welche vertragliche Arbeitszeit darstellten, zu Unrecht nicht als massgebenden Lohn berücksichtigt habe. Er sei nach wie vor teilweise arbeitslos, da er eine Teilzeitbeschäftigung ausübe und eine Vollzeitbeschäftigung suche. Sein versicherter Verdienst sei neu zu berechnen und sein Verdienstausfall in der künftigen Kontrollperiode weiterhin zu entschädigen (Urk. 1).

3.

3.1    Ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer bestimmten Kon-trollperiode besteht, beurteilt sich primär nach Art. 8 Abs. 1 lit. a-g in Verbin-dung mit Art. 9 ff. AVIG. Sind diese Anspruchsvoraussetzungen gegeben, kommt es zur Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung, die in betraglicher Hinsicht nach den Art. 18 ff. AVIG festgelegt wird (BGE 121 V 336 E. 2 lit. b mit Hinweisen).

3.2    Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 mit der Begründung, dass die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 11 AVIG nicht erfüllt sei.

    Gegenstand des angefochtenen Entscheids und damit auch des vorliegenden Verfahrens ist somit die Frage der Anspruchsberechtigung, namentlich unter dem Blickwinkel der Arbeitslosigkeit und des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Soweit die Beschwerdegegnerin zur Beurteilung der Frage des anrechenbaren Arbeitsausfalls mit dem versicherten Verdienst argumentierte, handelt es sich dabei nur um einen der Begründung der Verfügung dienenden Teilaspekt des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses, welcher nicht selbständig anfechtbar ist (vgl. BGE 125 V 413 E. 2b mit Hinweisen). Insofern ist im vorliegenden Verfahren nicht über die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung massgebenden versicherten Verdienstes zu entscheiden.

4.

4.1    Per 31. Oktober 2013 ist die für den Beschwerdeführer am 1. November 2011 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen. Voraussetzung für die Eröffnung einer Folgerahmenfrist beziehungsweise einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 ist, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt (erneut) sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. vorstehend E. 1.1).

4.2    Der Beschwerdeführer ist seit 16. April 2012 teilzeitlich als Servicemitarbeiter bei der Z.___ tätig, wobei im Teilzeit-Arbeitsvertrag vom 10. Februar 2012 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 25.2 Stunden vereinbart wurde (Urk. 6/4/45-46, Urk. 6/5/73 Ziff. 15). Die wöchentliche Normalarbeitszeit im Betrieb beträgt gemäss den Angaben der Arbeitgeberin in den Zwischenverdienstbescheinigungen (vgl. etwa Urk. 6/4/131 Ziff. 4) 42 Stunden, womit das durchschnittliche wöchentliche Arbeitspensum des Beschwerdeführers einer durchschnittlich 60%igen (Teilzeit-)Beschäftigung entspricht.     

    Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 4. Dezember 2013 gab der Beschwerdeführer an, er sei bereit und in der Lage, eine Vollzeitbeschäftigung anzunehmen (Urk. 6/5/72 Ziff. 3).

    Da der Beschwerdeführer somit eine Teilzeitbeschäftigung ausübt und eine Vollzeitbeschäftigung sucht, ist er vom Zeitpunkt, ab welchem er sich beim Arbeitsamt zur Vermittlung meldet (Art. 10 Abs. 3 AVIG), als teilarbeitslos zu betrachten (vgl. BGE 121 V 336 E. 2 lit. e).

4.3    Der Beschwerdeführer ist im Umfang von durchschnittlich 60 % arbeitstätig, strebt indes eine Vollzeitbeschäftigung an. Aus den aktenkundigen Zwischenverdienstabrechnungen ergibt sich, dass er den geforderten Mindestarbeitsausfall von zwei vollen Tagen innerhalb zweier Wochen (Art. 5 AVIV, vgl. vorstehend E. 1.2), vorliegend 16.8 Stunden (42 Stunden pro Woche : 5 Arbeitstage x 2), erlitten hat (vgl. etwa Zwischenverdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2013, Urk. 6/4/2-3).

    Da der Beschwerdeführer durchschnittlich 60 % arbeitet, jedoch vollzeitlich arbeiten will, erleidet er sodann einen Verdienstausfall von durchschnittlich 40 %.

4.4    Mit Bezug auf die vom Beschwerdeführer gewünschte Erweiterung der Er-werbstätigkeit auf 100 % liegt nach dem Gesagten auch ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor (vgl. auch BGE 121 V 336 E. 3). Damit erfüllt der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG.     

    In diesem Sinne und mit dieser Feststellung ist daher der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und eine allfällige Arbeitslosenentschädigung festlege.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 19. März 2014 mit der Feststellung aufgehoben wird, dass der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und eine allfällige Arbeitslosenentschädigung festlege.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannRyf