II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 7. Juli 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

Rechtsanwältin Martina Meier, Leistungen und Services Zürich

Postfach, 8010 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1981, arbeitete seit 1. November 2011 bei der Y.___ AG als Gipser (vgl. Urk. 12/15), als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 26. Juni 2012 auf den 13. Juli 2012 kündigte (Urk. 12/17). Ab 2. Juli 2012 arbeitete er für die Z.___ AG bei verschiedenen Auftraggebern (vgl. Urk. 12/8-9). Der „Einsatzvertrag“ wurde am 18. Oktober 2012 seitens der Arbeitgeberin per 24. Oktober 2012 gekündigt (Urk. 12/10). Am 25. Oktober 2012 meldete sich der Versicherte beim RAV A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und stellte am 26. Oktober 2012 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/5). Mit Verfügung vom 29. November 2012 stellte ihn die Arbeitslosenkasse ab 14. Juli 2012 für die Dauer von 27 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 12/25). Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten vom 21. Dezember 2012 (Urk. 12/27; Einspracheergänzung vom 22. Januar 2013, Urk. 12/31) hin mit Entscheid vom 25. März 2014 fest (Urk. 12/47 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 25. März 2014 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Mai 2014 Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids, eventuell die Reduktion der Anzahl Einstelltage (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2014 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 23. Mai 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

    Mit Verfügung vom 18. Juni 2015 wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, die Akten zu ordnen (Urk. 10). Am 25. Juni 2015 reichte sie die Akten (Urk. 12/1-54) systematisch geordnet ein (Urk. 11).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

2.

2.1    Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

2.2    Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 E. 3 b/bb; Gerhards, Kommentar zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Rz. 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist; bezüglich Eventualvorsatz: Urteil des Bundesgerichts C 289/03 vom 24. März 2005 E. 1). Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30).

2.3    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).

2.4    Wird die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos, beginnt die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 45 Abs. 1 AVIV am ersten Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist (lit. a) oder der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird (lit. b). Nach Art. 30 Abs. 3 Satz 4 AVIG fällt der Vollzug der Einstellung binnen sechs Monaten nach Beginn der Einstellungsfrist dahin. Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (BGE 122 V 43 E. 3c/bb mit Hinweisen).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin stellte den Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung ein, weil er mit seinem Verhalten die Kündigung der Stelle durch die Y.___ AG provoziert habe. Er habe eingeräumt, dass er sich nicht an die Vorgaben der Arbeitgeberin bezüglich Erscheinen am Arbeitsplatz gehalten habe, weil diese seines Erachtens nicht rechtens gewesen seien und er sich daher nicht daran gebunden gesehen habe. Angesichts der Regelung im Gesamtarbeitsvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe sei gegen die Handhabung der Y.___ AG indessen nichts einzuwenden, und der Beschwerdeführer habe sich zu Unrecht nicht an diese Vorgaben gehalten. Selbst aber wenn die Vorgaben nicht rechtmässig gewesen wären, hätte er hiergegen protestieren und um eine korrekte Handhabung ersuchen müssen, anstatt sich einfach nicht daran zu halten. Somit könne offen blieben, ob der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin auch mit seinem weiteren Verhalten Anlass zu seiner Entlassung gegeben habe (Urk. 2 Ziff. 5 S. 4).

3.2    Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein (Urk. 1), infolge schlechter öffentlicher Verbindungen von seinem Wohnort zum Arbeitsort habe er jeweils nur knapp vor 7.00 Uhr im Magazin erscheinen können. Da er bereits vor dem Arbeitsverhältnis, welches mit Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 2011 begründet worden sei, als temporär Angestellter für die Y.___ AG gearbeitet habe, sei der Arbeitgeberin dieser Umstand bekannt gewesen. Trotzdem sei sie ein Arbeitsverhältnis mit ihm eingegangen und habe anfänglich dieses knappe Erscheinen auch akzeptiert (Ziff. 1 f. S. 3).

3.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer ab dem 14. Juli 2012 zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 27 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat und insbesondere, ob der Beschwerdeführer seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG, mit seinem Verhalten begründeten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV gegeben hat.

4.

4.1    Der Beschwerdeführer schloss am 31. Oktober 2011 einen Arbeitsvertrag mit der Y.___ AG, wonach er auf den 1. November 2011 als Gipser in den Dienst der Arbeitgeberin trat (Urk. 12/15). Am 26. Juni 2012 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 13. Juli 2012 (Urk. 12/17). Über die Kündigungsgründe wurde der Beschwerdeführer laut Kündigungsschreiben persönlich (wohl mündlich) informiert. Vor der Kündigung wurde er am 25. April 2012 wegen mehrfachen Zuspätkommens, Falschdeklaration der Arbeitsstunden und unbotmässigen Benehmens gegenüber den Vorgesetzten schriftlich verwarnt (Urk. 12/23). Nach dieser Verwarnung nahm der Beschwerdeführer am 16. Mai 2012 zu einem am 9. April 2012 stattgefundenen Gespräch Stellung (Urk. 3/3) und machte im Wesentlichen geltend, dass er sich mit den ihm gemachten Vorwürfen nicht einverstanden erklären könne.

4.2    Welche Gründe zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führten, kann dem Protokoll der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2012 über ein Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Arbeitgeberin entnommen werden. Nach Darstellung der Arbeitgeberin sei der Beschwerdeführer regelmässig zu spät zur Arbeit gekommen oder habe den Arbeitsplatz zu früh verlassen, habe aber dennoch immer die volle Arbeitszeit aufgeschrieben. Er habe aus Dummheit zwei Autounfälle „produziert“ und eine sehr aufbrausende Art, auch gegenüber Vorgesetzten (Urk. 12/14 S. 95). Es führten somit im Wesentlichen diejenigen Gründe zur Kündigung, die zwei Monate zuvor zu einer schriftlichen Verwarnung geführt hatten.

4.3    Zu den Kündigungsgründen nahm der Beschwerdeführer mit Einsprache vom 22. Januar 2013 (Urk. 12/31) Stellung und führte aus, das Zuspätkommen basiere auf einer falschen Vorstellung der Arbeitgeberin bezüglich des Arbeitsbeginns. Diese verlange nämlich von den Mitarbeitenden, dass sie eine halbe Stunde vor Beginn der vertraglichen Arbeitszeit erschienen, ohne dass diese Zeit als Arbeitszeit gelte und entlöhnt werde, was im Arbeitsrecht keine Stütze finde. Es habe dementsprechend von ihm auch nicht verlangt werden können, dass er sich an die Vorschriften gehalten habe (S. 58 unten). Bezüglich der Richtigkeit der erstellten Stundenrapporte stelle er sich auf den Standpunkt, dass er diese korrekt ausgefüllt habe. Die Arbeitgeberin habe die Stundenrapporte eigenmächtig gekürzt, weil sie der Auffassung gewesen sei, er habe mehr Arbeitszeit aufgeschrieben als er tatsächlich erfüllt habe. Dies treffe jedoch nicht zu: Es seien zwar unproduktive Stillstände entstanden, welche aber durch defekte Maschinen verursacht worden seien und nicht durch sein Verschulden. Deshalb seien die Abzüge rechtswidrig. Er habe zivilrechtliche Klage gegen die Arbeitgeberin eingereicht, unter anderem, um die von ihm deklarierten Arbeitsstunden durchzusetzen (S. 59).

4.4    Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses forderte der Beschwerdeführer am 18. März 2013 vor Arbeitsgericht am Bezirksgericht B.___ von der Arbeitgeberin unter anderem Fr. 2‘847.45 brutto, bestehend aus einem Abzug von Fr. 1‘881.60 für zu viel bezogene Ferien, einem Abzug von Fr. 720.30 für Minusstunden und Fr. 245.55 für einen zu geringen Anteil am 13. Monatslohn (Urk. 12/40 S. 48). Mit Replik reduzierte er seine Forderung auf Fr. 2‘804.70 brutto (vgl. Urk. 12/44 S. 67). Schliesslich schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Arbeitsgerichts einen Vergleich, worin sich die Arbeitgeberin verpflichtete, dem Beschwerdeführer Fr. 2‘135.80 brutto zu bezahlen (vgl. Urk. 12/44 S. 68). Wie sich dieser Betrag zusammensetzt, kann dem Vergleich nicht entnommen werden. Allerdings entspricht die Differenz von Fr. 711.65 zwischen dem ursprünglich eingeklagten Betrag von Fr. 2‘847.45 und dem von der Arbeitgeberin anerkannten Betrag von Fr. 2‘135.80 in etwa dem Betrag von Fr. 720.30 für abgezogene Minusstunden.

4.5    Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer beschwerdeweise nicht mehr geltend machte, die Arbeitgeberin habe zu unrecht von ihm verlangt, dass er eine halbe Stunde vor Arbeitsbeginn erschien, sondern neu vorbrachte, die schlechten öffentlichen Verkehrsverbindungen hätten ihn daran gehindert, rechtzeitig am Arbeitsort zu erscheinen, kann geschlossen werden, dass er mittlerweile nicht mehr davon ausgeht, dass die Arbeitgeberin von einer falschen Vorstellung der zu leistenden Arbeitsstunden ausgegangen war, sondern lediglich den zeitlichen Aufwand für die Anfahrt zur Baustelle und für das Umziehen sowie die Pausen (vgl. Art. 8.2. Abs. 2 und Art. 8.8. Abs. 2 des Gesamtarbeitsvertrages 2009 – 2012 für das Maler- und Gipsergewerbe, GAV; gültig ab 1. April 2009) nicht als Arbeitszeit berücksichtigte, und der Beschwerdeführer dementsprechend gehalten war, sich vor Arbeitsbeginn in der Werkstatt einzufinden, damit die Arbeit auf der Baustelle zum von der Arbeitgeberin gewünschten Zeitpunkt hätte aufgenommen werden können.

    Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus den geltend gemachten schlechten öffentlichen Verkehrsverbindungen ableiten, denn die Verkehrsverbindungen, die ihn hätten daran hindern sollen, zur vom Arbeitgeber gewünschten Zeit die Arbeit aufzunehmen, waren dem Beschwerdeführer schon im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen bekannt. Trotzdem hat er die Stelle angenommen, ohne sich eine entsprechende vertragliche Ausnahmeregelung auszubedingen. Überdies kann der schriftlichen Verwarnung entnommen werden, dass dem Beschwerdeführer von der Arbeitgeberin angedroht wurde, ihm nicht mehr zu erlauben, den Arbeitsweg mit dem firmeneigenen Fahrzeug zurückzulegen, sollte er weiterhin verspätet zur Arbeit erscheinen. Somit war der Beschwerdeführer – zumindest vor dem Zerwürfnis mit der Arbeitgeberin – nicht auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen.

4.6    Unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer anlässlich der arbeits-gerichtlichen Vergleichsverhandlung auf eine Forderung etwa im Umfang der von der Arbeitgeberin vom Lohn abgezogenen Minusstunden verzichtete und in der Beschwerde nicht mehr darauf beharrte, die Arbeitgeberin sei von einer falschen Vorstellung betreffend Arbeitsbeginn ausgegangen, lässt darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer oft zu spät an der Arbeit erschien. Indem der Beschwerdeführer nach der Verwarnung durch die Arbeitgeberin an seiner Auffassung bezüglich Arbeitsbeginn festhielt und sich weiterhin nicht an die vorgeschriebenen Arbeitszeiten hielt, musste er damit rechnen, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm auflösen würde, auch wenn die Arbeitgeberin in der Verwarnung nicht die Kündigung androhte.

4.7    Aufgrund des Gesagten erscheint die verfügte Dauer der Einstellung von 27 Tagen, welche einer Sanktionierung im oberen Bereich des mittelschweren Verschuldens entspricht, den Umständen und den persönlichen Verhältnissen angemessen. Insbesondere ist damit der Tatsache Rechnung getragen, dass der Beschwerdeführer nicht sofort im Anschluss an die Kündigung durch die Y.___ AG Arbeitslosenentschädigung beantragt, sondern eine Temporärstelle angetreten hatte, Rechnung getragen (vgl. Urk. 2 S. 5).

5.    Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 11

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

SagerTiefenbacher