IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 24. November 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1985 geborene X.___ arbeitete seit dem 15. Dezember 2008 als Vermögensberater bei der Y.___, als das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom 7. August 2013 per 31. Juli 2013 aufgehoben wurde (Urk. 9/187 und Arbeitgeberbescheinigung vom 14. August 2013, Urk. 9/121-122). X.___ meldete sich noch am 7. August 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 7. August 2013, Urk. 9/192) und beantragte ab 1. August 2013 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 7. August 2013, Urk. 9/188-191). Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 7. August 2013 und richtete Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 4‘088.-- aus (vgl. Taggeldabrechnung für August 2013, Urk. 9/54). Nachdem X.___ am 3. Dezember 2013 betreffend Höhe des versicherten Verdienstes um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte (Urk. 9/46), setzte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 27. Januar 2014 den versicherten Verdienst von X.___ ab Beginn des Leistungsbezugs auf Fr. 4‘088.-- fest (Urk. 9/36-37). Die von X.___ am 23. Februar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 9/28-31) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2014 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 17. Mai 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der versicherte Verdienst gestützt auf die letzten 24 Monate seiner Arbeitstätigkeit zu berechnen (Urk. 1). Da die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 22. Mai 2014 Frist angesetzt, um die Beschwerdeschrift zu unterzeichnen (Urk. 3). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer innert Frist nach (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 12. Juni 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Begründung der Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4‘088.--, gemäss Arbeitsvertrag habe der Beschwerdeführer bei der Y.___ eine ausschliesslich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen erhalten. Die auf dem Kumulativjournal Mitarbeiter Y.___ aufgeführten Löhne für die Jahre 2012 und 2013 wiesen erhebliche Schwankungen auf. Im März und Juni 2013 seien dem Beschwerdeführer sogar Minuslöhne abgerechnet worden. Die durch die Lohnschwankungen entstandenen Verdienstausfälle seien somit üblich gewesen. Die erlittenen Einkommensausfälle seien dem Arbeitsverhältnis immanent gewesen. Ein anrechenbarer Verdienstausfall sei daher nicht früher als vor dem Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug eingetreten. Der massgebende Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst sei demzufolge August 2012 bis Juli 2013 (Urk. 2 und Urk. 8).

1.2    Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vor, er sei bei der Y.___ mit einem Agenturvertrag angestellt gewesen. Seine Hauptlohnkomponente als Geschäftsstellenleiter sei der Umsatz seines Teams gewesen. Im Januar 2013 sei im Rahmen des Jahresstarter-Meetings kommuniziert worden, dass sich der Karriereplan und die Sonderleistungen per 1. April 2013 signifikant verändern würden. Aufgrund dieser Änderungen hätten viele Mitarbeiter aus seinem Team gekündigt, wodurch auch sein Lohn signifikant gesunken sei. Er habe sich in der Folge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erkundigt, von welcher folgende Aussagen getätigt worden seien: „Bei Arbeitsverhältnissen mit grossen Lohnschwankungen sei es üblich, dass man mehr als zwölf Monate für die Berechnung des versicherten Verdienstes in Betracht ziehe. Da man eine Beitragszeit von 24 Monaten erwartet an ALV, kann man in solchen Situationen üblicherweise auch 24 Monate des Lohnes berücksichtigen, weil sonst Mitarbeiter mit kurzfristigen Lohneinbussen extrem benachteiligt werden“ und: „Da man ja im Sinne der Arbeitslosenversicherung handelt, in dem man sich nach einer massiven Lohneinbusse nicht sofort bei der Arbeitslosenkasse meldet, hat man Anspruch darauf, dass man diesen Lohnausfall mitberücksichtigt. Zum Beispiel könne man die letzten sechs Monate des Lohnes nicht in die Berechnung einfliessen lassen, sondern berechnet den versicherten Verdienst auf Basis der normalen und üblichen Lohnschwankungen von zuvor. Würde man dies nicht tun und würde man den Lohn einfach stur auf der Basis der letzten zwölf Monate rechnen, wäre es für den Versicherten eine doppelte Bestrafung, weil er in der Zwischenzeit von seinem Ersparten zehren muss und dann auch einen schlechteren versicherten Verdienst hätte, als wenn er sich sofort angemeldet hätte.“ Gestützt auf diese Aussagen habe er weiter bei der Y.___ gearbeitet, da er davon ausgegangen sei, dass sich sein versicherter Verdienst hierdurch nicht massiv verschlechtern würde.

    Gemäss Lohnausweis 2013 (richtig wohl: 2012) habe er ein Jahreseinkommen von Fr. 151‘623.--gehabt. Hätte er sich im Januar 2013 sofort zum Leistungsbezug angemeldet, hätte er Taggelder gestützt auf den vollen versicherten Verdienst erhalten. Einstelltage hätte es auch keine gegeben, da ein Arbeitsverhältnis unter den neuen Vertragsbedingungen sicherlich als unzumutbar eingestuft worden wäre.

2.    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Abs. 1). Gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Bei-tragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemes-sungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3).

3.

3.1    Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 15. Dezember 2008 als Vermögens-berater bei der Y.___, wobei er rein erfolgsabhängig mit Provisionen entschä-digt wurde (Urk. 9/121-122, Arbeitsvertrag vom 31. Mai / 1. Juni 2010, Urk. 9/108-114, IV. Provisionen). Im Jahr 2012 belief sich das Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 130‘083.55, wobei das monatliche Einkommen aufgrund der rein erfolgsabhängigen Entlöhnung massiv schwankte, belief sich doch das monatliche Höchsteinkommen auf Fr. 24‘709.95 (März) und das tiefste Einkommen auf Fr. 466.65 (April; Kumulativjournal Mitarbeiter 2012, Urk. 9/116). Im Januar 2013 betrug das Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers Fr. 3‘775.15, im Februar 2013 Fr. 2‘591.--, im März 2013 minus Fr. 543.80, im April 2013 Fr. 1‘644.55, im Mai 2013 Fr. 2‘587.60, im Juni 2013 minus Fr. 1‘353.90 und im Juli 2013 Fr. 1‘150.45 (Kumulativjournal Mitarbeiter 2013, Urk. 9/118, und Lohnabrechnung Juli 2013, Urk. 9/120). Der Beschwerdeführer erlitt somit ab Januar 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 einen Verdienstausfall (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO AVIG-Praxis ALE Rz B92).

3.2    Gemäss Rz C22 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE ist ein Verdienstausfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV anrechenbar, wenn er anspruchsbegründend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungskündigung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht anspruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Verdienstausfall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, z. B. bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger Entlöhnung, zurückzuführen ist.

3.3    Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

3.4    Der Verdienstausfall des Beschwerdeführers ab Januar 2013 ist auf die erfolgsabhängige Entlöhnung zurückzuführen. Wie dargelegt (E. 3.1) unterlag das Einkommen des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2012 massiven Schwankungen. Gemäss AVIG-Praxis ALE ist der Verdienstausfall ab Januar 2013 somit – im Gegensatz zu einem Verdienstausfall bei einer Änderungskündigung oder einem Stellenwechsel - nicht anrechenbar. Dies erweist sich als sachgerecht.

    Bei einem Verdienstausfall, der auf einem Stellenwechsel oder einer Änderungskündigung beruht, hat die versicherte Person ab Antritt der neuen Stelle bzw. ab Wirksamkeit Änderungskündigung Kenntnis über den anstehenden Verdienstausfall. Eine versicherte Person, die in Kenntnis dieser Sachlage trotzdem den Stellenwechsel vornimmt bzw. die Änderungskündigung akzeptiert nimmt zugunsten der Arbeitslosenversicherung zunächst eine finanzielle Einbusse in Kauf.

    Anders zeigt sich grundsätzlich die Sachlage bei versicherten Personen, die erfolgsabhängig entlöhnt werden und bei denen das Einkommen variiert. Bei einer erfolgsabhängig entlöhnten versicherten Person steht grundsätzlich erst retrospektiv fest, wann ein Verdienstausfall eintrat. Dies bedeutet, dass grundsätzlich eine erfolgsabhängig entlöhnte Person nicht wie Versicherte, die eine neue Stelle antreten oder eine Änderungskündigung akzeptieren, in Kenntnis des Verdienstausfalls zugunsten der Arbeitslosenversicherung den niedrigeren Verdienst realisiert statt Arbeitslosentaggelder zu beantragen. Falls erfolgsabhängig entlöhnte versicherte Personen bei späterer Anmeldung zum Leistungsbezug Taggelder gestützt auf einen nicht unmittelbar vor der Anmeldung erzielten Verdienst beziehen könnten, würde ihnen ermöglicht, die Arbeitslosenversicherung als Absicherung eines bestimmten Verdienstes für allenfalls nicht im gewünschten Umfang erzielte Provisionen heranzuziehen. Dies ist nicht Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 3 AVIV.

3.5    Der Beschwerdeführer kann aus den von ihm behaupteten Aussagen der Arbeitslosenkasse betreffend Berechnung des versicherten Verdienstes (vgl. E. 1.2) nichts zu seinen Gunsten ableiten, sind die behaupteten Aussagen doch nicht belegt. Es fällt denn auch auf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Stellungnahme zum Kündigungsgrund vom 22. August 2013 diese Aussagen nicht erwähnte, sondern vielmehr erklärte, dass er das Arbeitsverhältnis erst habe beenden wollen, wenn eine Nachfolgelösung bestehe, da er einen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung als entwürdigend empfunden habe (Urk. 9/72-73).

4.    Nachdem sich die Berechnung des versicherten Verdienstes durch die Beschwerdegegnerin als rechtens erweist (vgl. Urk. 9/55; Urk. 9/116, Urk. 9/118 und Urk. 9/120), ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler