IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Vogel

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 31. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG

Y.___

Badenerstrasse 141, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1969, bezog in einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 1. Februar 2012 Arbeitslosenentschädigung. Vom 18. April bis zum 31. Dezember 2012 war die Versicherte in einem 100%-Pensum als Betriebsleiterin bei der Firma Z.___ angestellt (Urk. 8 S. 66-67). Ab März 2013 arbeitete sie teilzeitlich als Serviceangestellte auf Abruf bei der Firma Z.___ und ab April 2013 zudem in der gleichen Funktion und ebenfalls auf Abruf beim Restaurant A.___ (Urk. 8 S. 62 und Urk. 8 S. 68). Die Einkünfte, die sie damit erzielte, wurden ihr als Zwischenverdienste angerechnet. In der Folge beantragte die Versicherte Arbeitslosentschädigung für eine weitere Rahmenfrist ab dem 1. Februar 2014 (Urk. 8 S. 48, Urk. 1 S. 2 und Urk. 2 S. 1). Mit Kassenverfügung vom 18. März 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Februar 2014 mit der Begründung, dass kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe (Urk. 8 S. 41-43). Die dagegen von der Versicherten am 24. März 2014 (Urk. 8 S. 25) bzw. 12. Mai 2014 (Urk. 8 S. 14-17) erhobene Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 30. Juni 2014 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 1. September 2014 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, per 1. Februar 2014 eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen und ihr die zustehenden Leistungen auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 12. September 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin am 17. September 2014 angezeigt wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist eine der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist. Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).

1.2    Als weitere Anspruchsvoraussetzung muss die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Für die Bestimmung des Ausmasses des Arbeitsausfalls ist der Beschäftigungsumfang vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit dem Beschäftigungsumfang zu vergleichen, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (vgl. BGE 125 V 51 E. 6c/aa). Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten (BGE 107 V 59 E. 1).

1.3    Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2224 Rz. 151). Gemäss Rz. B97 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE, gültig ab 1. Januar 2015) dürfen, damit bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %.

1.4    Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung. Dies ergibt sich auch aus der Tatsache, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) gehalten ist. Deshalb hielt das Bundesgericht fest, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf diesfalls als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu betrachten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1, mit Hinweisen).

    Dort, wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_46/2014 vom 24. April 2014 E. 2.2). Von diesem Zeitpunkt an ist für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls die Abrufstätigkeit massgebend, und der Arbeitsausfall ist nach den besonderen Kriterien der Rechtsprechung hierzu zu bestimmen. AVIG-Praxis ALE Rz. B97b ist dazu zu entnehmen, dass sich weder im AVIG noch in der AVIV eine Antwort auf die Frage finden lässt, wie lange ein Arbeitsverhältnis auf Abruf bestanden haben darf, ohne dass der Anspruch infolge fehlendem anrechenbaren Arbeitsausfall verneint werden muss. Aus diesem Grund lässt sich keine Zahl festlegen, die absolut für alle derartig gelagerten Fälle gilt. Am Grundsatz ist festzuhalten, dass ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das zur Schadenminderung aufgenommen wurde, sich vorerst nicht anspruchsausschliessend auswirkt. Je länger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren. Indiz für eine nun als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet.

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2014.

2.2    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid damit, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Februar 2012 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf beim Restaurant A.___ und seit dem 1. März 2013 in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf mit der Firma Z.___ stehe. Die zulässige Beschäftigungsschwankung von 10 % in den letzten sechs Monaten (August 2013 bis Januar 2014) sei dabei in sämtlichen Monaten ausser im November 2013 überschritten worden. Die zulässige Beschäftigungsschwankung von 20 % in den letzten zwölf Monaten (Zeitraum von Februar 2013 bis Januar 2014) sei in den Monaten August 2013, Oktober 2013, November 2013 und Januar 2014 überschritten worden. Sodann übe die Beschwerdeführerin diese Tätigkeiten bereits seit über einem Jahr aus, weshalb gemäss AVIG-Praxis ALE davon ausgegangen werden müsse, dass diese Arbeitssituation für sie zur Normalität geworden und dass der Gedanke der Schadenminderung verloren gegangen sei. Infolgedessen erleide die Beschwerdeführerin während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert werde, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2014 sei daher zu verneinen (Urk. 2).

2.3    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass es sich bei den beiden von ihr ausgeübten Tätigkeiten auf Abruf beim Restaurant A.___ und bei der Firma Z.___, die sie seit weniger als einem Jahr ausübe, um Zwischenverdiensttätigkeiten handle, die sie nicht freiwillig, sondern notgedrungenermassen zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit aufgenommen habe. Diese Tätigkeiten dürften nicht als massgebende letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV betrachtet werden. Die Frage des Bestehens eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles stelle sich somit gar nicht. Da sie sämtliche Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfülle, habe sie ab dem 1. Februar 2014 Anspruch auf eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 1).

3.

3.1    Vorab ist festzuhalten, dass es sich sowohl bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Firma Z.___ als auch bei deren Tätigkeit beim Restaurant A.___, die sie ausweislich der Akten seit März bzw. April 2013 mehr oder weniger ununterbrochen ausübte, unbestrittenermassen um Arbeitsverhältnisse auf Abruf ohne im Voraus bestimmte Arbeitszeiten handelte (vgl. etwa Urk. 8 S. 95-96 und Urk. 8 S. 97-98). Diese Tätigkeiten fallen daher unter die in E. 1.3-4 erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Arbeit auf Abruf. Im Weiteren steht auch fest und ist unbestritten, dass die Beschäftigungsschwankungen bei diesen beiden Tätigkeiten in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den durchschnittlich pro Monat geleisteten Arbeitsstunden im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten mehr als 20 % bzw. im Beobachtungszeitraum von sechs Monaten mehr als 10 % ausgemacht haben (vgl. E. 1.3, E. 2.2-3 und Urk. 8 S. 68). Normalarbeitszeiten lassen sich vorliegend demnach nicht ermitteln, weshalb grundsätzlich auch kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall gegeben ist.

3.2    Streitig und zu prüfen ist nun, ob diese Tätigkeiten auf Abruf bei der Firma Z.___ und beim Restaurant A.___ aber überhaupt als massgebende letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV betrachtet werden können. Dabei stellt sich die Frage, ob die betreffenden Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG) für eine Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 1. Februar 2014 als sogenannte Überbrückungstätigkeiten zu qualifizieren sind oder ob die Arbeitssituation für die Beschwerdeführerin damals bereits zur Normalität wurde und der Gedanke der Schadenminderung deshalb verloren ging (vgl. E. 1.4).

    Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin am 18. April 2012 bei der Firma Z.___ eine Vollzeitstelle als Betriebsleiterin antrat. Per 31. Dezember 2012 kündigte die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin diese Stelle mit der Begründung, dass im Restaurant B.___ aus betriebswirtschaftlichen Gründen eine strukturelle Reorganisation vorgenommen werden müsse (Urk. 8 S. 49 und Urk. 8 S. 66-67). Die Beschwerdeführerin hat die Vollzeitstelle bei der Firma Z.___ damit nicht freiwillig verlassen. Am 24. Januar 2013 meldete sich die Versicherte (erneut) beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung und stellte sich zu 100 % zur Verfügung (Urk. 8 S. 63). In der Folge war sie – wie bereits erwähnt - ab März bzw. ab April 2013 teilzeitlich als Serviceangestellte auf Abruf bei der Firma Z.___ und beim Restaurant A.___ tätig, wobei sich ihr monatliches Pensum in der Regel insgesamt auf weniger als 100 % belief (vgl. Urk. 8 S. 68). Am 24. März 2014 kündigte die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis auf Abruf bei der Firma Z.___ per 31. Mai 2014 und begründete dies damit, dass sie auf der Suche nach einer 100%-Stelle sei (Urk. 8 S. 13). Seit dem 21. Juli 2014 ist sie nun offenbar in einem 100%-Pensum bei der Stiftung C.___ tätig (vgl. Urk. 1 S. 6).

    Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Tätigkeiten auf Abruf bei der Firma Z.___ und beim Restaurant A.___ notgedrungenermassen annahm, um die Arbeitslosigkeit wenigstens teilweise zu überbrücken. Im Zeitpunkt des allfälligen Beginns der Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Februar 2014 übte sie diese Tätigkeiten seit zehn bzw. elf Monaten mehr oder weniger ununterbrochen aus. Es handelte sich damals somit nicht um länger als ein Jahr andauernde Tätigkeiten auf Abruf, was – dies ergibt der Umkehrschluss aus den Darlegungen in AVIG-Praxis ALE Rz. B97b (vgl. E. 1.4) – darauf hindeutet, dass diese Arbeitssituation für die Beschwerdeführerin noch nicht zur Normalität geworden war. Für den Überbrückungscharakter der Tätigkeiten bei der Firma Z.___ und beim Restaurant A.___ spricht sodann auch, dass sich die Beschwerdeführerin der Arbeitsvermittlung am 24. Januar 2013 zu 100 % zur Verfügung gestellt hatte und sie auch bereit war, ihre Tätigkeit bei der Firma Z.___, mit der sie im Übrigen deutlich mehr verdiente als mit der Arbeit beim Restaurant A.___ (vgl. Urk. 8 S. 68), mit Schreiben vom 24. März 2014 zu kündigen, da sie eine anderweitige Stelle in einem 100%Pensum suchte. Mit der Aufnahme der fraglichen Tätigkeiten auf Abruf hat die Beschwerdeführerin demnach nur das getan, wozu sie nach der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten war. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sie – gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 1 und Urk. 7) – anscheinend bereits vor Antritt der Vollzeitstelle bei der Firma Z.___ per 18. April 2012 eine Zeitlang auf Abruf beim Restaurant A.___ tätig war.

3.3    Es ist daher festzuhalten, dass die Arbeitsverhältnisse auf Abruf bei der Firma Z.___ und beim Restaurant A.___ als Überbrückungstätigkeiten zu qualifizieren sind, die nicht als massgebende letzte Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV betrachtet werden können.

    Der angefochtene Einspracheentscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Arbeitsausfall aufgrund des früheren festen Arbeitspensums festlege, die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2014 neu verfüge.

4.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Die Entschädigung ist in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzulegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gut geheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Juni 2014 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2014 neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl