IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 30. März 2015

in Sachen

X.___    

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom

Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1980, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Service-/Barfachangestellter in der Y.___ in Z.___ tätig. Inhaberin dieser Firma war seine Ehefrau (Urk. 8 S. 51-52). Am 18. März 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 S. 66) und stellte am 27. März 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 (Urk. 8 S. 47-50). Mit Verfügung vom 20. Juni 2014 (Urk. 8 S. 21-23) verneinte die Arbeitslosenkasse syndicom eine Anspruchsberechtigung des Versicherten, da er im Betrieb seiner Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und überdies auch den Lohnfluss nicht habe nachweisen können. Die dagegen vom Versicherten am 10. Juli 2014 erhobene Einsprache (Urk. 8 S. 16-17) wies die Arbeitslosenkasse syndicom mit Entscheid vom 23. September 2014 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 21. Oktober 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 1. April 2014 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 3. Novem-ber 2014 angezeigt wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo-senversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min-destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs-voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).

1.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (IK-Auszug; BGE 131 V 444 E. 1.2).

1.3    Nach Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein.

2.    

2.1    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014. 

2.2    Dem Anstellungsvertrag zwischen der Y.___ und dem Beschwerdeführer vom 1. Januar 2013 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2013 für unbestimmte Zeit als Servicemitarbeiter auf der Basis eines 50%-Pensums angestellt werde. Das Monatssalär betrage brutto Fr. 2‘500.-- (Urk. 8 S. 58).

2.3    Aus dem Schreiben der Y.___ vom 14. Februar 2014 geht hervor, dass der Vertrag mit dem Beschwerdeführer infolge Geschäftsauflösung per 31. März 2014 gekündigt werde (Urk. 8 S. 57).

2.4    Gemäss Lohnausweis der Y.___ vom 12. März 2014 erzielte der Beschwerdeführer im Jahr 2013 einen Bruttolohn von Fr. 37‘800.-- (Fr. 7‘800.-- davon waren Kinderzulagen, Urk. 8 S. 44).

2.5    In der Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ vom 21. März 2014 gab die Ehefrau des Beschwerdeführers an, dass dieser vom 1. Januar 2011 bis zum 30. März 2014 als Service-/Barfachangestellter angestellt gewesen sei. Die vertragliche Normalarbeitszeit habe 25 Stunden pro Woche betragen. Der Monatslohn habe sich zuletzt auf brutto Fr. 2‘500.-- belaufen (Urk. 8 S. 51-52).

2.6    Gemäss Lohnabrechnungen der Y.___ von Januar bis März 2014 belief sich das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 2‘500.-- (Urk. 8 S. 41-43).

2.7    Aus dem IK-Auszug des Beschwerdeführers vom 23. April 2014 geht hervor, dass er in den Jahren 2011 (Januar bis Dezember) und 2012 (Januar bis Dezember) bei B.___ (Y.___) je ein Jahreseinkommen von Fr. 20‘880.-- erzielt habe (Urk. 8 S. 15).

2.8    Gemäss Handelsregisterauszug wurde das Einzelunternehmen Y.___ am 17. Februar 2011 eingetragen. Am 9. April 2014 ist es infolge Geschäftsaufgabe erloschen. B.___ war Inhaberin mit Einzelunterschrift, und der Beschwerdeführer verfügte über eine Kollektivprokura zu zweien (vgl. www.zefix.ch ).

2.9    In der Einsprache vom 10. Juli 2014 erklärte der Beschwerdeführer, dass die Y.___ nur ein Zweimannbetrieb gewesen sei und sie ausschliesslich mit Bargeld zu tun gehabt hätten (Tagesumsätze von Fr. 200.-- bis Fr. 800.--). Die Einnahmen hätten sie in ihrem Tresor und nicht auf der Bank aufbewahrt. Seine Ehefrau habe jegliche geschäftlichen Einzahlungen inklusive seines Gehaltes in bar ausbezahlt (Urk. 8 S. 16-17).

2.10    In der Beschwerdeschrift vom 21. Oktober 2014 gab der Beschwerdeführer an, dass seine Ehefrau sich im Oktober 2010 selbständig gemacht habe und ihn im Januar 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und der Versicherungsgesellschaft Mobiliar als Angestellten angemeldet habe. Zur Sicherheit hätten sie sich beide im Handelsregister eintragen lassen, weil der Mietvertrag nur auf den Namen der Ehefrau gelautet habe (Urk. 1).

3.

3.1    Zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

3.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 237 E. 7b/bb).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss deren Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.3    Da dem Beschwerdeführer von der Y.___ per 31. März 2014 gekündigt wurde (vgl. E. 2.3) und das betreffende Einzelunternehmen gemäss Handelsregisterauszug am 9. April 2014 infolge Geschäftsaufgabe auch gelöscht wurde (vgl. E. 2.8), ist er zweifellos definitiv aus dieser Firma ausgetreten. Dass der Beschwerdeführer mit der ehemaligen Inhaberin von Y.___ verheiratet ist und dass er damals eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, steht seinem allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 damit nicht entgegen.

4.

4.1    Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2012 bis zum 31. März 2014 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

4.2    Im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 1.1) ist nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beitragspflichtige Beschäftigung der erforderlichen Dauer verrichtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen.

    In den Akten liegen verschiedene Unterlagen – Anstellungsvertrag vom 1. Januar 2013 (vgl. E. 2.2), Lohnausweis von 2013 (vgl. E. 2.4), Arbeitgeberbescheinigung vom 21. März 2014 (vgl. E. 2.5) und Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2014 (vgl. E. 2.6) -, die darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum zwischen dem 1. April 2012 und dem 31. März 2014 tatsächlich eine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Tätigkeit als Servicemitarbeiter in der Y.___ ausgeübt hat. Bei der Würdigung dieser Beweismittel ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie - sofern sie eine Unterschrift tragen – von der Ehefrau des Beschwerdeführers, der in der Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, unterzeichnet sind, was ihren Beweiswert grundsätzlich schmälert. Im Weiteren ist auch der IK-Auszug des Beschwerdeführers vom 23. April 2014 (vgl. E. 2.7) für die Frage des Lohnflusses nicht beweiskräftig, zumal darin für die Zeit ab 2013 einzig ein Eintrag betreffend EO-Entschädigung für die Monate Oktober/November 2013 enthalten ist. Dies könnte allerdings damit zusammenhängen, dass solche Einträge nur jährlich, jeweils bis zum 31. Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Versicherungsausweis und individuelles Konto, gültig ab 1. Januar 2010, Rz. 2303).

4.3    Bei dieser Aktenlage bestehen somit Anhaltspunkte für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung im massgebenden Zeitraum, hingegen kann eine solche nicht als genügend ausgewiesen gelten. Dabei ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat. Es drängt sich auf, dass sie zunächst mittels Beizugs eines aktualisierten IK-Auszuges des Beschwerdeführers abklärt, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen in den Jahren 2013 und 2014 die gesetzlichen Sozialversicherungsabgaben entrichtet worden sind. Da der Beschwerdeführer angegeben hat, seinen Lohn bei der Y.___ in bar bezogen zu haben, hat sie sodann die möglicherweise von einem Treuhandbüro geführten Geschäftsbücher, allfällige Lohnquittungen sowie die Steuererklärungen der Eheleute X.___ und B.___ der Jahre 2012 und 2013 einzuholen (vgl. Ziff. B148 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE; www.treffpunkt-arbeit.ch ]).

    Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt. Andernfalls wird die Beschwerdegegnerin die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung zu prüfen haben. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger fehlender Nachweis der exakten Lohnhöhe nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt, sondern erst bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der genauen Lohnhöhe zu Ungunsten des Versicherten auswirkt (BGE 131 V 444 E. 3.2.3, Urteil des Bundesgerichts C 284/05 vom 25. April 2006 E. 2.5).

4.4    Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnern zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und danach erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 verfüge.

    In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 23. September 2014 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse syndicom zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse syndicom

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl