II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 9. Februar 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein

Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte

Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1973, war seit dem 1. Oktober 2011 vollzeitlich als Sachbearbeiterin für die Firma Y.___ tätig (Urk. 8/110 Ziff. 2-3). Daneben war sie vom 22. Februar 2011 bis zum 31. März 2013 mit einem Teilzeitpensum als Unterhaltsreinigerin bei der Firma Z.___ angestellt (Urk. 8/118 Ziff. 1-3).

    Die Versicherte meldete sich am 19. April 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 19. April 2013, Urk. 8/121).

    Mit Verfügung vom 22. Oktober 2013 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, da diese in der Firma Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (Urk. 8/67). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/64) hiess die Unia mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2013 dahingehend gut, dass sie die Verfügung vom 22. Oktober 2013 aufhob und die Prüfung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen in Aussicht stellte (Urk. 8/58 Dispositiv Ziff. 8-9).

1.2    Mit Verfügung vom 28. Juli 2014 verneinte die Unia erneut einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/16). Die dagegen am 12. September 2014 von der Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 8/13 S. 1-5) wies die Unia mit Entscheid vom 14. Oktober 2014 (Urk. 8/9 = Urk. 2) ab.

2.    Die Versicherte erhob am 17. November 2014 Beschwerde (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid vom 14. Oktober 2014 (Urk. 2) mit dem Rechtsbegehren, dieser sei aufzuheben und es sei ihre Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu bejahen. Des Weiteren sei die Sache zur Festsetzung des versicherten Verdienstes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2 oben).

    Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 12. Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung mit der Begründung, für den Nachweis der erforderlichen Beitragszeit sei massgebend, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und hierfür einen Lohn erhalten habe. Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt hätten, habe die Arbeitslosenkasse näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen hätten. Die Abklärungspflicht erstrecke sich auch auf die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten. Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei erforderlich, dass der vereinbarte Lohn auch tatsächlich bezahlt worden sei. Der Lohnfluss lasse sich nicht allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nachweisen. Solche Dokumente stellten lediglich Parteibehauptungen dar. Würden sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ergeben, liege Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor (Urk. 2 S. 2 E. 2).

    Die eingereichten Unterlagen bezüglich des Lohnes, teilweise vorhandene Kontoauszüge (Monate Mai bis August 2012) sowie die Bestätigung des Arbeitgebers für die jeweiligen Barauszahlungen liessen keine klaren Rückschlüsse auf regelmässig und effektiv ausbezahlte Löhne während der Beitragszeit zu (Urk. 2 S. 4 E. 4).

2.2    Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Behauptung der Beschwerdegegnerin sei falsch, wonach neben der Erfüllung der Beitragszeit erforderlich sei, dass der vereinbarte Lohn auch tatsächlich bezahlt worden sei. Weder aus dem Gesetz noch der Verordnung lasse sich eine derartige zusätzliche Voraussetzung ableiten (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 5).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

3.

3.1    Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge auch tatsächlich bezahlt wurden.

    In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die im Recht stehende Versicherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestrittenermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Bundesgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-) Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte zusammen mit den 4 ½ Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Beschäftigung von, wie nach damaligem Recht vorausgesetzt, mindestens sechs Monaten ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 3.1.1).

    Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2).

3.2    Gemäss Art. 11 AVIV zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Abs. 1); Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Abs. 2); die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermittelt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung (Abs. 4 Satz 1); übt der Versicherte gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt (Abs. 4 Satz 2).

3.3    Gemäss AIVG-Praxis ALE B32 ist für den Nachweis der erforderlichen Beitragszeit massgebend, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und hierfür einen Lohn erhalten hat. Bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, hat die Arbeitslosenkasse näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen und nahen Verwandten von arbeitgeberähnlichen Personen.

4.

4.1    Die Beschwerdeführerin war seit dem 1. Oktober 2011 im Betrieb ihres Ehemannes, der Firma Y.___, tätig (Urk. 8/110 Ziff. 2-3). Daneben war sie ab dem 22. Februar 2011 bis zum 31. März 2013 als Unterhaltsreinigerin im Stundenlohn bei der Firma Z.___ angestellt (Urk. 8/118 Ziff. 1-3, 5-6 und 17).

    Gemäss Arbeitsvertrag vom 6. September 2011 war für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Sachbearbeiterin bei der Firma Y.___ ein Grundlohn von Fr. 4‘000.-- vereinbart worden (Urk. 8/112 Ziff. 1-2). Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 18. Juni 2013 bezog sie in der Zeit von Oktober bis Dezember 2011 einen Lohn von total Fr. 12‘000.--, wie im Arbeitsvertrag vereinbart. Für das Jahr 2012 fehlen im IK-Auszug jedoch Angaben über einen von der Firma Y.___ entrichteten Lohn (Urk. 8/100 S. 2).

4.2    Einem Kontoauszug der Bank A.___ vom 6. Mai 2013 ist zu entnehmen, dass die Firma Y.___ am 20. Juni 2012 mit dem Betreff Salär Monat Mai 2012 Fr. 4‘024.40 auf das Konto der Beschwerdeführerin überwies. Am 26. Juni 2012 folgte eine Überweisung in Höhe von Fr. 5‘322.10 und am 30. Juli 2012 in Höhe von Fr. 5‘322.10 als Salär für Juli 2012. Am 18. September 2012 wurden mit dem Betreff Lohn August 2012 Fr. 5‘283.20 überwiesen (Urk. 8/109). Auf den Lohnabrechnungen ist vermerkt, dass die Löhne der Monate Januar bis April 2012 sowie September bis Oktober 2012 der Beschwerdeführerin in bar ausbezahlt worden seien. Die Beschwerdeführerin hat die entsprechenden Lohnabrechnungen unterzeichnet (Urk. 8/113).

    Die Firma Y.___ gab in einem Schreiben zuhanden der Beschwerdegegnerin vom 17. Juni 2013 zudem an, sie habe die Beschwerdeführerin offiziell am 31. Oktober 2012 das letzte Mal ausbezahlt, gemäss den Lohnabrechnungen. Ab dem 1. November 2012 habe sie Krankentaggelder bezogen. Dies sei der Verdienst für November und Dezember 2012 (Urk. 8/104).

4.3    Die Beschwerdeführerin erhob ab dem 19. April 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 8/67 S. 1). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit lief daher vom 19. April 2011 bis 18. April 2013. 

    Zur Verhinderung von Missbräuchen ist nach der Rechtsprechung und entgegen den Vorbringen in der Beschwerde am Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit einer beitragspflichtigen Beschäftigung festzuhalten (vgl. E. 3.1).

Gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung braucht der effektive Lohnfluss während der Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung aber nicht lückenlos durch entsprechende Belege ausgewiesen zu sein (Urteil des Bundesgerichts C 258/04 vom 29. Dezember 2005 E. 3.3).

4.4    Nachgewiesen sind die Lohnzahlungen der Firma Y.___ auf das Bankkonto der Beschwerdeführerin für die Monate Mai bis August 2012 (vgl. vorstehende E. 4.2). Hinsichtlich der übrigen Beschäftigungsmonate des Jahres 2012 bei der Firma Y.___ liegen lediglich Indizien in Form von Lohnabrechungen, auf denen die Beschwerdeführerin die Barauszahlung bestätigte (Januar bis April 2012 sowie September und Oktober 2012; Urk. 8/112) und Eintragungen im individuellen Konto (Oktober bis Dezember 2012; Urk. 8/100 S. 2) vor. Ob damit für die entsprechenden Monate ein effektiver Lohnbezug im Sinne der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung als nachgewiesen gelten kann, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin bis Ende Dezember in der Firma Y.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (Urk. 8/121), muss nicht abschliessend beantwortet werden, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

4.5    Von Februar 2011 bis Ende März 2013 (letzter effektiver Arbeitstag: 12. September 2012) war die Beschwerdeführerin zusätzlich in einem Teilzeitpensum als Unterhaltsreinigerin für die Firma Z.___ tätig (Urk. 8/118 Ziff. 2). Diesbezüglich liegen neben dem Arbeitsvertrag vom 4. März 2011 (Urk. 8/121) und der Arbeitgeberbescheinigung vom 29. April 2013 (Urk. 8/118) Lohnabrechnungen für die Monate Januar 2012 bis Januar 2013 (Urk. 8/114) sowie  soweit sie den gleichen Zeitraum beschlagen damit betragsmässig in etwa übereinstimmende - Eintragungen im individuellen Konto (März bis Dezember 2011 und Januar bis Dezember 2012; Urk. 8/100 S. 2) vor. Es gibt keinen aktenkundigen Grund anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin über längere Zeit kostenlos für die Firma Z.___ gearbeitet habe. Ebenso wenig ist anzunehmen, dass sie (was durch die Eintragungen im individuellen Konto belegt ist), Beiträge an die AHV bezahlt habe, ohne eine beitragspflichtige Tätigkeit auszuüben. Angesichts dieser Umstände und mit Blick auf die genannten Indizien ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung von wenigstens zwölf Monaten ausgeübt hat. Daher kann grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehen, falls die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Soweit der Lohnfluss dabei nicht ausreichend klar belegbar ist, wird die Kasse dies beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen haben.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die Sache an die Kasse zurückzuweisen ist, damit sie den versicherten Verdienst berechne.

5.    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen (§ 38 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht) und auf Fr. 1‘300.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 14. Oktober 2014 mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt hat, aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Hollenstein

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger