II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Sager

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 11. Dezember 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Brantschen

Fronwagplatz 20, Postfach 929, 8201 Schaffhausen

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1966, war seit dem 1. Januar 2009 als Projektleiter/Bauführer mit einem Monatslohn von Fr. 7‘950.-- brutto bei der Y.___ in Z.___ angestellt (Urk. 7/15 S. 1, Urk. 7/14 Ziff. 3-5 und 10).

1.2    Der Versicherte mahnte die Y.___ mit Schreiben vom 2. November 2013, nachdem er den Lohn für Oktober 2013 nicht erhalten hatte. Am 5. Dezember 2013 mahnte er die ausstehenden Löhne der Monate Oktober und November 2013. Am 19. Dezember 2013 forderte er die Arbeitgeberin auf, ihm die ausstehenden Löhne der Monate Oktober bis Dezember 2013 inklusive des 13. Monatslohnes zu überweisen (Urk. 7/6). Nach dem 7. Januar 2014 stellte der Versicherte seine Arbeit ein (Urk. 7/14 Ziff. 7). Mit eingeschriebener Zahlungsaufforderung vom 22. Januar 2014 setzte er der früheren Arbeitgeberin eine letzte Frist zur Bezahlung der Ausstände bis zum 28. Januar 2014 (Urk. 7/6).

    Am 22. April 2014 stellte der Versicherte das Betreibungsbegehren (Urk. 7/3 Beilage 7). Nachdem am 6. Mai 2014 der Konkurs über die Y.___ eröffnet worden war, reichte der Versicherte am 15. Mai 2014 beim Konkursamt Z.___ eine Forderung gegen die Y.___ in Höhe von Fr. 36‘600.-- ein (Urk. 7/16). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 7. August 2014 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Urk. 12 Ziff. 5 und 6).

1.3    Am 2. Juni 2014 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 7/14).

    Mit Verfügung vom 25. Juni 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/8). Die dagegen am 10. Juli 2014 vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. November 2014 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 19. November 2014 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 15. Dezember 2014 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung von Fr. 28‘885.50 auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).

    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Januar 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 15. Januar 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).

1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1)

2.    

2.1    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob er seiner Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.

2.2    Die Beschwerdegegnerin verneinte dies. Sie legte im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) dar, es spreche für den Beschwerdeführer, dass er den ausstehenden Lohn für den Oktober 2013 bereits mit Schreiben vom 2. November 2013 gemahnt habe und er die Arbeitgeberin ersucht habe, den Lohn so schnell wie möglich zu überweisen. Er müsse sich aber den Vorwurf entgegenhalten lassen, dass er ausser den Mahnschreiben an die Arbeitgeberin bis zum Betreibungsbegehren vom 22. April 2014 keine weiteren Schritte unternommen habe, um die Lohnbetreffnisse einzufordern. Von der ersten Mahnung vom 2. November 2013 bis zum Stellen des Betreibungsbegehrens seien knapp sechs Monate vergangen (S. 3 E. 3). Die Lohnausstände seien als existenzgefährdend zu qualifizieren gewesen. Unter Berücksichtigung dieser Tatsache wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, diese vehement und konsequent einzufordern. Dadurch, dass er nach dem vierten Mahnschreiben weitere drei Monate zugewartet habe, ehe er die Betreibung gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe, habe er aus Sicht der Arbeitslosenkasse grobfahrlässig gehandelt (S. 4 E. 3).

2.3    Der Beschwerdeführer brachte vor, das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richte sich nach den Umständen des Einzelfalles. Vom Arbeitnehmer werde in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung oder eine Klage einreiche. Er habe jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (Urk. 1 S. 6 Ziff. 9).

    Er habe noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unmissverständliche schriftliche Zeichen gegenüber seiner vormaligen Arbeitgeberin gesetzt, aus denen die Ernsthaftigkeit seiner Lohnforderungen zu erkennen gewesen sei. Damit habe von ihm gerade bei bestehendem Arbeitsverhältnis nicht verlangt werden können, dass er zusätzlich noch eine Betreibung gegen seine Arbeitgeberin einleite. Zudem würden Mahnungen in Schriftform bereits als „rechtliche Schritte“ gelten. Weiter könne auch nicht gesagt werden, dass er damals konkret mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen. Dafür hätten keine tatsächlichen Anhaltspunkte bestanden. Solche würden von der Beschwerdegegnerin auch nicht genannt (Urk. 1 S. 7 f. lit. a und b). Er habe zudem nicht längere Zeit bis zur Einleitung der Betreibung zugewartet, sondern nur zwei Monate und 22 Tage nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist (Urk. 1 S. 8 lit. c).

3.

3.1    Der Beschwerdeführer mahnte die Y.___ mit Schreiben vom 2. November, 5. Dezember und vom 19. Dezember 2013 für die aufgelaufenen ausstehenden Löhne der Monate Oktober bis Dezember 2013 inklusive des 13. Monatslohnes (Urk. 7/6). Im Schreiben vom 19. Dezember 2013 erwähnte der Beschwerdeführer zudem eine persönliche Besprechung mit der Arbeitgeberin. Dabei sei ihm versprochen worden, dass die ausstehenden Löhne sofort bezahlt würden, sicher noch vor Weihnachten 2013. Weiter erwähnte er, dass er wegen der Ausstände einen Kredit habe aufnehmen müssen, den er bis Weihnachten zurückbezahlen müsse.

    Der Beschwerdeführer stellte seine Arbeit für die Y.___ nach dem 7. Januar 2014 ein (Urk. 7/14 Ziff. 7, Urk. 7/9). Mit eingeschriebener Mahnung vom 22. Januar 2014 setzte er der Arbeitgeberin eine letzte Frist zur Bezahlung der Ausstände bis zum 28. Januar 2014 (Urk. 7/6). Am 22. April 2014 stellte er für offene Forderungen gegen die Y.___ in Höhe von Fr. 34’000.-- das Betreibungsbegehren (Urk. 7/3 Beilage 7). Am 6. Mai 2014 wurde der Konkurs über die Y.___ eröffnet (Urk. 7/3 Beilage 8). Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 15. Mai 2014 eine Forderung gegen die Y.___ in Höhe von Fr. 36‘600.-- im Konkurs ein (Urk. 7/7).

3.2    Gemäss der Bundesrichterlichen Rechtsprechung kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

3.3    Dem Beschwerdeführer ist zugute zu halten, dass er den ausstehenden Lohn für Oktober 2013 umgehend am 2. November 2013 schriftlich mahnte. In der Folge häuften sich die Ausstände bis und mit dem Lohn für Dezember 2013 und dem 13. Monatslohn aber weiter an. Dem Beschwerdeführer musste damit klar sein, dass die Arbeitgeberin mit blossen Mahnungen nicht zur Bezahlung der Ausstände zu bewegen war, nachdem diese auch eine mündliche Zusicherung, wonach die ausstehenden Löhne noch vor Weihnachten 2013 beglichen werden sollten, nicht eingehalten hat. In dieser Situation war mit einem Verlust der Lohnforderungen zu rechnen, da es mit einem weiteren Zuwarten immer schwieriger werden würde, die Ausstände noch erhältlich zu machen. Zudem handelte es sich um erhebliche Ausstände, die den Beschwerdeführer in seiner Existenz bedrohten, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellte (Urk. 2 S. 4 E. 3). Spätestens nach dem 7. Januar 2014, als der Beschwerdeführer seine Arbeit bei der Y.___ eingestellt hatte, war ein weiteres Zuwarten nicht länger gerechtfertigt und erweist sich die erneute Zahlungsaufforderung vom 22. Januar 2014 als nicht erfolgsversprechend.

    Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass sich die Arbeitgeberin in Zahlungsschwierigkeiten befand und mit einem Verlust der Forderungen zu rechnen war, ist darin zu sehen, dass die eingeschriebene Mahnung vom 22. Januar 2014 von der Arbeitgeberin nicht abgeholt worden ist (Urk. 7/13). Vor diesem Hintergrund muss sich der Beschwerdeführer das weitere Zuwarten von drei Monaten nach der letzten Mahnung vom 22. Januar 2014 beziehungsweise von mehr als drei Monaten seit der Niederlegung der Arbeit am 7. Januar 2014 vorwerfen lassen.

    Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts C 235/04 vom 23. Dezember 2005 beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hatte in jenem Entscheid festgehalten, dass, wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise auf durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird, dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung bedeutet, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgsversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (E. 3.4). Vorliegend erwies sich Ende Dezember 2013 ein weiteres Zuwarten beziehungsweise eine weitere Mahnung der Arbeitgeberin als nicht erfolgsversprechend. Das weitere Zuwarten des Beschwerdeführers ist daher als schweres Verschulden zu qualifizieren.

3.4    Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach dem 7. Januar 2014 bis zur Einleitung der Betreibung gegen seine frühere Arbeitgeberin am 22. April 2014 in grobfahrlässiger Weise mit weiteren Schritten zur Durchsetzung der offenen Lohnforderungen zugewartet hat.

    Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung demzufolge zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Paul Brantschen

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger