I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 23. Juni 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Ilir Daljipi

Badenerstrasse 760, 8048 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1984 geborene X.___ war vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2014 bei der Firma Y.___ angestellt (Urk. 7/58). Über diese am 4. Oktober 2012 gegründete Firma, bei welcher ihr Ehemann bis zum 30. Mai 2014 Gesellschafter und Geschäftsführer war, wurde am 13. Januar 2015 der Konkurs eröffnet; das Verfahren wurde am 23. Februar 2015 mangels Aktiven eingestellt, in der Folge jedoch am 23. Februar 2015 als summarisches Verfahren wiedereröffnet (Handelsregisterauszug, Urk. 14). Am 16. Juni 2014 hatte sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung angemeldet und am 24. Juni 2014 hatte sie Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Juli 2014 gestellt (Urk. 7/124, Urk. 7/150). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 (Urk. 7/60) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, der Lohnfluss respektive die erforderliche Beitragszeit seien nicht nachgewiesen. Die dagegen erhobene Einsprache der Versicherten vom 27. Oktober 2014 (Urk. 7/57) wies sie mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 15. Dezember 2014 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihr Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2015 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 20. Januar 2015 machte die Versicherte eine weitere Eingabe (Urk. 9). In prozessualer Hinsicht ersuchte sie mit Eingabe vom 24. April 2015 (Urk. 13) um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung.

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3).

    Bei einer versicherten Person, deren Ehegatte vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] in der ab Januar 2015 gültigen Fassung, Rz B146). Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2-3; Rz B148 AVIG-Praxis ALE).

1.2    Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr. U 209 S. 27 f. E. 1a).     Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).

    Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Kommt die versicherte Person, die Leistungen beansprucht, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss die versicherte Person vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG).

2.

2.1    Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.

2.2    Die Beschwerdegegnerin begründet ihre Auffassung im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) zusammengefasst damit, die Versicherte habe den Nachweis eines Lohnflusses unter Berücksichtigung der bis zum 30. Mai 2014 bestandenen arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemannes nicht erbracht.

    Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde, mit welcher sie weitere Unterlagen einreichte - eine Lohnbescheinigung und einen Lohnausweis der Firma betreffend das Jahr 2013 sowie eine Steuererklärung für das Jahr 2013 (Urk. 3/1-3) –, vor, sie sei normale Angestellte des Betriebes gewesen. Als solche sei für sie die Einreichung der geforderten Unterlagen unmöglich gewesen respektive habe sie diesbezüglich keine Ahnung gehabt. Erst nach einem Kontakt mit einem Rechtsvertreter habe sie die Unterlagen organisieren können.

3.

3.1    Die Kasse stützte ihren Entscheid darauf, dass aufgrund der vorhandenen Unterlagen der Nachweis des Lohnflusses nicht erbracht sei (Urk. 1 Ziff. 5). Somit fällte sie einen Aktenentscheid im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG. Ein rechtsgenügliches Mahn- und Bedenkzeitverfahren im Sinne dieser Bestimmung wurde dabei jedoch nicht durchgeführt. Zwar wurde den beiden Beweisauflagen vom 8. und 24. Juli 2014 (Urk. 7/84, Urk. 7/117) - welche die Kasse der Versicherten nach der Einreichung ihres Antrags auf Arbeitslosenentschädigung vom 24. Juni 2014 und weiteren Unterlagen machte (Urk. 7/124) - jeweils ein Beiblatt mit einem vorgedruckten Auszug von bestimmten Gesetzesbestimmungen, unter anderem von Art. 43 Abs. 3 ATSG, beigefügt (Urk. 7/85, Urk. 7/118). Im Text der Beweisauflagen selber (Urk. 7/84, Urk. 7/117) wurde jedoch weder eine letzte Frist angesetzt noch eine Mahnung oder ein Hinweis auf die Rechtsfolgen beigefügt noch sonst ein konkreter Bezug zu den beigefügten Gesetzesbestimmungen hergestellt. Unter diesen Umständen kann nicht von einer gehörigen Sanktionsandrohung im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG gesprochen werden. Dieser Mangel fällt umso stärker ins Gewicht, als der Beschwerdeführerin - nebst den mit den erwähnten Beweisauflagen (Urk. 7/84, Urk. 7/117) eingeforderten bestimmten, jeweils näher umschriebenen Unterlagen - im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Erfüllung der Beitragszeit und die Lohnzahlungen mit sonstigen geeigneten Unterlagen nachzuweisen. Ein solcher Nachweis mit noch nicht eingeholten Unterlagen, unter Umständen kombinatorisch, kann nicht völlig ausgeschlossen werden. Auch mit Blick auf die Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin und ihre in Anbetracht der infolge der ehemaligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehemannes im Betrieb ohnehin erschwerten Beweislage rechtfertigt es sich, ihr diese Möglichkeit einzuräumen.

    Daher ist der Beschwerdeführerin ihm Rahmen eines rechtsgenüglichen Mahn- und Bedenkzeitverfahrens nach Art. 43 Abs. 3 ATSG eine letzte Frist anzusetzen, um (insbesondere) mit allfälligen weiteren geeigneten Belegen die Erfüllung der Beitragszeit und den streitigen Lohnfluss im massgebenden Zeitraum nachzuweisen. Die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereichten Akten (Urk. 3/1-3), denen die Beschwerdegegnerin Indizcharakter zuspricht (Urk. 6), werden bei der Gesamtwürdigung der Beweismittel ebenfalls zu berücksichtigen sein. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass aufgrund der bestehenden Aktenlage verschiedene Ungereimtheiten bestehen. So ist in der mit der Beschwerde eingereichten Lohnbescheinigung der Firma ein Lohn der Versicherten betreffend das Jahr 2013 aufgeführt (Urk. 3/1), wogegen in den am 7. Oktober 2014 eingeholten Individuellen Konten der Versicherten im Jahr 2013 keine Löhne verzeichnet sind (Urk. 7/66-67). Auch ist unklar, wo die Versicherte die Lohnbescheinigung beschafft respektive „organisiert“ (Urk. 1) hat, obwohl sie im bisherigen Verfahren verschiedentlich auf ihre diesbezüglich beschränkten Möglichkeiten hingewiesen und betont hat, als blosse Arbeitnehmerin keine solchen Beweisakten, namentlich Geschäftsakten, vorlegen zu können (Urk. 7/81, Urk. 7/57). Aufgrund des rechtlichen Gehörs ist ihr daher die Möglichkeit zu geben, zu diesen Ungereimtheiten Stellung zu nehmen.

3.2    Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie der Beschwerdeführerin im Rahmen des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens und mit dem Hinweis auf die Folgen im Unterlassungsfall eine letzte Frist ansetze, um den Lohnfluss vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2014 mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen, und hernach über den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Aktenlage neu verfüge. Bei dieser Gesamtwürdigung werden auch die zeitliche Chronologie und die Transparenz der Beweisvorgänge und Vorbringen zu berücksichtigen sein sowie der Umstand, ob die bestehenden Ungereimtheiten rechtsgenüglich ausgeräumt wurden.

4.     In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

    Mit dem heutigen Urteil erweist sich das Gesuch der Versicherten vom 24. April 2015 um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als gegenstandslos. Das Gleiche gilt infolge der Kostenlosigkeit des Verfahrens auch für ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung.

Der Beschwerdeführerin ist für das vorliegende Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 220.-- zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerdewird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2014 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 220.-- zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Ilir Daljipi

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigFraefel