II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 10. Februar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

Sigg Schwarz Advokatur

Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1981, war zuletzt vom 9. August 2010 bis 31. Dezember 2013 als Reinigungsmitarbeiter bei der Y.___ AG, Oberengstringen, angestellt (Urk. 7/77 Ziff. 2-3). Der Versicherte meldete sich am 9. Januar 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug ab 6. Januar 2014 an (Urk. 7/74 Ziff. 2).

    Gemäss Meldung des RAV Uster vom 23. Juli 2014 hätte der Beschwerdeführer am 18. August 2014 bei einem möglichen Arbeitgeber zu einem Probearbeitstag erscheinen sollen, sei diesem aber unentschuldigt ferngeblieben, weshalb er die Stelle nicht bekommen habe (Urk. 7/16).

    Mit Verfügung vom 2. September 2014 stellte ihn das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wegen Nichtbefolgens von Weisungen des RAV für die Dauer von 45 Tagen ab dem 19. August 2014 in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 7/2). Die dagegen vom Versicherten am 19. September 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/3), wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 28. November 2014 ab (Urk. 7/4 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 12. Januar 2015 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. November 2014 (Urk. 2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 2. September 2014 seien aufzuheben. Eventuell seien diese zu ändern und er sei mit weniger als 45 Tagen Einstellung zu sanktionieren (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Februar 2015 beantragte das AWA, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 6). Am 26. März 2015 reichte der Beschwerdeführer seine Replik (Urk. 10) ein, und der Beschwerdegegner verzichtete am 5. Mai 2015 auf eine Stellungnahme (Urk. 12), was dem Beschwerdeführer am 7. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13). Am 20. Mai und am 2. Oktober 2015 reichte Rechtanwältin Stephanie Schwarz ihre Honorarnote und eine detaillierte Leistungszusammenstellung ein (Urk. 14-15).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2    Die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Sie muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede zumutbare Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 und 2 AVIG), insbesondere auch eine solche, die ihr vermittelt wurde (Art. 17 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt.

1.4    Die versicherte Person hat bei den Verhandlungen mit künftigen Arbeitgebern klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden. Eine Ablehnung zumutbarer Arbeit liegt nicht nur dann vor, wenn die versicherte Person eine Stelle ausdrücklich zurückweist, sondern auch dann, wenn sie bei Vertragsverhandlungen eine nach den Umständen gebotene ausdrückliche Annahmeerklärung unterlässt oder durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird, oder wenn sie sich trotz Zuweisung einer Stelle durch das Arbeitsamt gar nicht ernsthaft um die Aufnahme von Vertragsverhandlungen bemüht (BGE 122 V 34 E. 3b; ARV 1986 Nr. 5 S. 22 E. 1a, 1984 Nr. 14 S. 167).

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner begründete die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung in seinem Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, der Beschwerdeführer sei dem Probearbeitstag bei der Z.___ AG vom 18. August 2014 unentschuldigt ferngeblieben (S. 2 Ziff. 1). Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der potentielle Arbeitgeber absichtlich zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgesagt haben solle, weshalb auf dessen Aussage abgestellt werde, wonach beim Vorstellungsgespräch vereinbart worden sei, dass der Beschwerdeführer am 18. August 2014 zu einem Probearbeitstag erscheinen solle. Auch wenn der Beschwerdeführer beim Vorstellungsgespräch seinen Gesprächspartner falsch verstanden haben sollte, wäre er verpflichtet gewesen, sich nach dem 18. August 2014 telefonisch beim Arbeitgeber zu melden, um einen Probearbeitstag zu vereinbaren. Indem der Beschwerdeführer nicht beim Arbeitgeber nachgefragt habe und passiv geblieben sei, habe er in Kauf genommen, dass die Stelle durch eine andere Person besetzt werde. Sein Verhalten erfülle damit den Tatbestand der Ablehnung einer zumutbaren Arbeit (S. 2 f. Ziff. 4).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, es sei ihm anlässlich des Vorstellungsgespräches bei der Z.___ AG gesagt worden, dass man ihn nach den Ferien am 18. August 2014 bezüglich der Vereinbarung eines Probetages telefonisch kontaktieren werde. Nachdem er am 18. August 2014 keinen Anruf erhalten habe, habe er angenommen, die Stelle sei bereits besetzt und die Unternehmung an seiner Bewerbung nicht mehr interessiert (S. 3 f. Ziff. 1 lit. b-c).

    Der Vermerk in der Computerdatenbank des RAV erfülle die Anforderungen an einen genügenden Beweis nicht (S. 4 Ziff. 1 lit. b). Es sei nicht ermittelt worden, was anlässlich des Vorstellungsgespräches tatsächlich besprochen worden sei, allenfalls ob ein sprachliches Missverständnis von Seiten des potentiellen Arbeitgebers nachvollzogen werden könne (S. 5 oben). Der Beschwerdegegner habe damit den Untersuchungsgrundsatz verletzt (S. 5 Mitte). Zudem könne nicht allein unter Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber keinen Vorteil aus einer eigenen Falschaussage ziehe, auf eine Falschaussage seinerseits geschlossen werden (S. 5 Ziff. 2 lit. a). So seien seine Deutschkenntnisse schlecht, und es sei überwiegend wahrscheinlich, dass ein sprachliches Missverständnis vorgelegen habe (S. 6 Mitte). Die Sanktion von 45 Tagen sei keineswegs angemessen (S. 8 Ziff. 4 lit. c). Auch die schuldmildernden Punkte müssten berücksichtigt werden (S. 9 Mitte).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht für die Dauer von 45 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.

3.    

3.1    Es ist unbestritten und steht fest, dass das RAV dem Beschwerdeführer am 23. Juli 2014 eine Stelle als Autoaufbereiter bei der Z.___ AG zur Bewerbung zuwies (Urk. 7/17) und er sich am darauffolgenden Tag mit der potentiellen Arbeitgeberin zu einem Vorstellungsgespräch traf (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/4 S. 2).

    Während sich jedoch der Beschwerdegegner gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin auf den Standpunkt stellte, der Probearbeitstag sei anlässlich des Vorbereitungsgesprächs auf den 18. August 2014 festgesetzt worden (Urk. 2 S. 2 unten), machte der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, im Rahmen des Vorstellungsgesprächs sei bloss vereinbart worden, dass die Arbeitgeberin ihn am 18. August 2014 zwecks Vereinbarung eines Probearbeitstages anrufen werde, wollte aber auch nicht ausschliessen, dass es zu einem sprachlichen Missverständnis gekommen sei (Urk. 7/3, Urk. 1, Urk. 10).

3.2    Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche beziehungsweise telefonische Auskunft stellt rechtsprechungsgemäss nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht (BGE 117 V 282 E. 4c S. 287).

    Dementsprechend kann hier, soweit strittig ist, ob ein Probearbeitstag für den 18. August 2014 vereinbart worden war oder nicht, nicht auf die lediglich vom betreffenden RAV-Mitarbeiter unterzeichnete, eine telefonische Auskunft festhaltende Aktennotiz vom 11. Februar 2015 (Urk. 6/11) beziehungsweise auf eine elektronisch vom RAV-Mitarbeiter erfasste und gespeicherte Rückmeldung (Urk. 6/40) abgestellt werden, da es sich bei der strittigen Frage um ein rechtserhebliches Sachverhaltselement handelt.

3.3    Ob der Probearbeitstag bereits anlässlich des Vorstellungsgesprächs vom 24. Juli 2014 auf den 18. August 2014 terminiert worden war, oder ob diesbezüglich allenfalls ein Missverständnis vorlag, kann aber ohnehin offen bleiben, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

    Selbst wenn man - mit dem Beschwerdeführer - davon ausginge, dass vereinbart worden war, dass die Arbeitgeberin ihn am 18. August 2014 zwecks Vereinbarung eines Probearbeitstages anrufen werde, hätte er mit seinem Verhalten - wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführte - den Tatbestand der Nichtannahme einer zumutbaren Arbeit erfüllt. Der Beschwerdeführer wäre nämlich, nachdem die potentielle Arbeitgeberin ihn entgegen der (von ihm geltend gemachten) Abmachung am vereinbarten Datum nicht angerufen hatte, im Rahmen der Schadenminderungspflicht verpflichtet gewesen, wenn nicht noch im Verlauf des 18. August 2014 jedenfalls gleich am darauffolgenden Tag seinerseits die potentielle Arbeitgeberin zu kontaktieren, um ein allfälliges Missverständnis zu klären und vor allem um sein Interesse an einem Probearbeitstag und der Stelle kundzutun, und damit seine Anstellungschancen zu wahren. Dass er dies getan hätte, geht aus den Akten jedoch nicht hervor und wird auch nicht geltend gemacht (vgl. Urk. 7/41, Urk. 1 S. 4 oben). Damit steht nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass er mit seinem Verhalten in Kauf nahm, dass die zugewiesene Stelle anderweitig besetzt wird.

    Dass die unbefristete Stelle (vgl. Urk. 7/17) unzumutbar gewesen wäre, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte deshalb zu Recht.

4.

4.1    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).

    Ein schweres Verschulden liegt nach Art. 45 Abs. 4 AVIV vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben (lit. a) oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (lit. b). Bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes kann der Sanktionsrahmen des schweren Verschuldens rechtsprechungsgemäss unterschritten werden. Unter einem entschuldbaren Grund im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AVIV ist demnach ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lässt (BGE 130 V 125 E. 3.5).

    Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer gemäss Art. 45 Abs. 5 AVIV angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

    Gemäss Einstellraster für die kantonale Amtsstelle beziehungsweise für das RAV wird die Ablehnung einer zugewiesenen oder selbstgefundenen zumutbaren unbefristeten Stelle beziehungsweise eines Zwischenverdienstes bei erster Ablehnung grundsätzlich mit einer Einstelldauer von 31 bis 45 Tagen sanktioniert (vgl. AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO D72 Ziff. 2.B 1).

4.2    Vorliegend hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten eine Anstellung bei der Z.___ AG vereitelt. Besondere Umstände, welche das Verschulden des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung seiner subjektiven Situation oder der objektiven Gegebenheiten als mittelschwer oder leicht erscheinen liessen, liegen - entgegen seinen Vorbringen - nicht vor.

Insbesondere kann in der vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden Absicht und seinem angeblichen grundsätzlichen Interesse an der Stelle (vgl. Urk. 1 S. 6 f.) kein entschuldbarer Grund erblickt werden. Die drei Verschuldensstufen des Art. 45 Abs. 3 AVIV entsprechen nicht der Abstufung leichte Fahrlässigkeit, grobe Fahrlässigkeit und Absicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 835). Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, er habe in der Zwischenzeit eine Stelle gefunden, was seine Bemühungen um eine berufliche Integration belege. Daraus kann schon deshalb nicht auf einen entschuldbaren Grund geschlossen werden, weil ihm die neue Anstellung (per 3. November 2014; Urk. 7/34 S. 1) am 18. August 2014 noch nicht zugesichert war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_7/2012 vom 4. April 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts C 251/00 vom 9. November 2000 E. 2b). Etwas anderes geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht geltend gemacht.

Umgekehrt muss im Sinne von verschuldenserhöhenden Umständen berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer einerseits schon im Januar 2014 – damals allerdings wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen - in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden war (Urk. 7/64) und er anderseits bereits am 12. August 2014, das heisst wenige Tage vor dem hier strittigen Vorfall, unentschuldigt nicht zu einem vereinbarten Vorstellungsgespräch erschienen war (Urk. 7/43, Urk. 7/46, Urk. 7/47) und erst nachträglich ein Arztzeugnis zur Rechtfertigung einreichte (Urk. 7/44, Urk. 7/45).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein schweres Verschulden vorliegt. Ein entschuldbarer Grund im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AVIV kann nicht bejaht werden, hingegen liegen verschuldenserhöhende Umstände vor. Damit muss es bei der von der Verwaltung auf 45 Tage festgesetzten Einstellungsdauer sein Bewenden haben.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse 60727 Unia Uster

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

BachofnerSchucan