III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub als Einzelrichter

Gerichtsschreiberin Oertli

Urteilvom 11. Oktober 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Holger Hügel

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Kassenverfügungen vom 14. Mai 2014 betreffend den Monat April 2014 (Urk. 10/35), vom 10. Juni 2014 betreffend den Monat Mai 2014 (Urk. 10/26), vom 9. Juli 2014 betreffend den Monat Juni 2014 (Urk. 10/16) und vom 11. August 2014 betreffend den Monat Juli 2014 (Urk. 10/11) verfügt hat, dass das Einkommen von X.___ aus Zwischenverdienst in den genannten Monaten höher gewesen sei als die Arbeitslosenentschädigung, weshalb kein Anspruch auf Differenzausgleich bestehe, und von der Versicherten mit Verfügung vom 14. Mai 2014 (Urk. 10/36) für die Kontrollperioden Januar bis März 2014 bereits ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 3‘743.-- zurückgefordert hat,

nachdem die Unia Arbeitslosenkasse die von der Versicherten dagegen erhobenen Einsprachen vom 15. Mai 2014 (Urk. 10/32), 7. Juli 2014 (Urk. 10/18), 4. September 2014 (Urk. 10/1) und 4. Oktober 2014 (Urk. 9/IV) mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 teilweise gutgeheissen und die Rückforderung auf Fr. 2‘163.60 reduziert hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 27. Januar 2015 (Urk. 1), mit welcher folgende Rechtsbegehren gestellt wurden (S. 2):

1. Es sei der Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2014 aufzuheben, soweit die Ein- sprache gegen die Rückforderungsverfügung vom 14. Mai 2014 nur teilweise gutgeheissen und zugleich an einer Rückforderung von Fr. 2'163.60 festgehalten wird sowie soweit die Einsprache gegen die Kassenverfügung vom 14. Mai 2014 abgewiesen wird.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die Monate Januar bis April 2014 sowie für den Monat Juli 2014 die gesetzlichen Leistungen zu gewähren.

3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zu gewähren.

4. Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.

sowie nach Einsicht in die auf Abweisung schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2015 (Urk. 8) und die Replik vom 11. Juni 2015 (Urk. 15),

unter Hinweis auf die vom Gericht eingeholten Auskünfte (Urk. 23-31) und die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 4. Oktober 2016 (Urk. 34),

in Erwägung, dass

die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt, da der Streitwert Fr. 20'000.-- nicht übersteigt (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer),

die Beschwerdeführerin nach Verlust der Anstellung als Print-Medien-Verarbeiterin bei der Y.___ mit einem Pensum von 24 Stunden pro Woche (Urk. 10/79) vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2014 im Umfang von 90 % zur Arbeitsvermittlung (Urk. 10/74) und zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung angemeldet war (Urk. 10/81 und Urk. 10/23),

die Beschwerdeführerin während dieser Zeitspanne die seit 1. Januar 2013 bestehende Anstellung als Gerätebauerin bei der Z.___ in einem Pensum von 12.6 Stunden pro Woche (Urk. 10/76) unverändert weiter führte und darüber hinaus weitere anrechenbare Zwischenverdienste erzielte,

die Beschwerdeführerin daneben nach Eintritt der Teilarbeitslosigkeit die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Katzenpension) plante (vgl. auch die mit Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 8. April 2014 bewilligten 84 Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit für die Planungsphase vom 7. April bis 31. Juli 2014, Urk. 10/47),

die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die selbständige Tätigkeit ab dem 7. Januar bis zum 12. Mai 2014 10 Stunden pro Woche für ein Praktikum in einer Kleintierpraxis im Rahmen einer Tierpfleger Light (FBA)-Ausbildung aufwendete (vgl. Urk. 10/2, Urk. 10/40, Urk. 10/52 und Urk. 10/59),

vorliegend nebst der Parteientschädigung im Einspracheverfahren einzig streitig ist, ob die Kasse der Versicherten für dieses Praktikum zu Recht einen hypothetischen Zwischenverdienst angerechnet hat (Urk. 1 Ziff. 9 und Urk. 9/II),

nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit gilt, das die arbeitslose Versicherte innerhalb einer Kontrollperiode erzielt und die Versicherte Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls hat (Abs. 1),

als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst gilt (Abs. 3),

in Fällen, in denen die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht erzielt, der von der versicherten Person effektive erzielte Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben wird, und auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich erfolgt (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51),

das Gericht zur Klärung der Frage, wie es sich mit dem — im Rahmen der zur Führung einer Katzenpension notwendigen FBA-Ausbildung zu absolvierenden – praktischen Teil verhält (vgl. auch Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 197 der Tierschutzverordnung, TschV, sowie Art. 2 ff. der Verordnung des EDI vom 5. September 2008 über Ausbildungen in der Tierhaltung und im Umgang mit Tieren) und ob dieser üblicherweise entgeltlich ist, schriftliche Auskünfte beim Veterinäramt des Kantons Zürich und bei der Praktikumsstelle eingeholt hat (vgl. Urk. 23-26),

das Veterinäramt sich am 3. und 29. August 2016 in dem Sinne vernehmen liess, dass sie darüber keine Auskunft geben könnten und anregte, sich an die auf der Homepage des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV) aufgeführten Kursanbieter zu wenden (Urk. 30 und Urk. 31),

Dr. med. vet. A.___ die Fragen des Gerichts am 29. Juli 2016 (Urk. 28) unter Beilage einer Bestätigung des FBA Ausbildungszentrums B.___ (Urk. 29) schriftlich beantwortete,

Dr. med. vet. A.___ angab, dass er die Beschwerdeführerin für das Praktikum nicht entschädigt habe und dass den FBA-Auszubildenden in der Regel kein Lohn bezahlt werde (Urk. 28),

Dr. med. vet. C.___ vom FAB Ausbildungszentrum B.___ (laut der vom BLV unter https://www.blv.admin.ch/blv/de/home/tiere/heim-und-wildtierhaltung.html publizierten Liste ein Anbieter der anerkannten fachspezifischen, berufsunabhängigen Ausbildung für Betreuungspersonal in Tierheimen mit maximal 19 Betreuungsplätzen), die den Praktikumsplatz vermittelt hatte, in der beigelegten Bestätigung vom 28. Juli 2016 (Urk. 29) ausführte, dass es für die FBA-auszubildenden Praktikanten keine Entschädigung gebe,

auf diese glaubhaften und von Seiten der Beschwerdegegnerin unbestritten gebliebenen Angaben abzustellen ist, weshalb der Beschwerdeführerin in Bezug auf die für das Praktikum aufgewendeten Stunden kein Zwischenverdienst unter dem Titel berufs- und ortsüblichen Ansatz angerechnet werden kann,

in Bezug auf den anrechenbaren Arbeitsausfall anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin im Übrigen gegenüber der Verwaltung glaubhaft dargetan hat, dass sie das Praktikum jederzeit aufgeben würde, da die Praktikumsstunden erst bis Anfang Dezember 2014 erbracht sein müssten und die noch verbleibenden Stunden auch in anderer Form und zu anderer Zeit geleistet werden könnten (Urk. 10/2),

die Beschwerde deshalb in dem Sinne gutzuheissen ist, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2014 aufzuheben und die Sache zur neuen Verfügung über der Anspruchsberechtigung für die Monate Januar bis April 2014 und Juli 2014 – ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes für die aufgewendete Praktikumszeit – an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist,

in weiterer Erwägung, dass

das Bundesgericht die Frage, ob im Einspracheverfahren bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa besonderen Aufwendungen und Schwierigkeiten, auch bei nicht im Sinne der Rechtsprechung bedürftigen Versicherten eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. der Wortlaut Art. 53 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, wonach in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet werden), bis jetzt offen gelassen hat (vgl. BGE 130 V 570 E. 2.3 und statt vieler etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_617/2013 und 9C_716/2013 vom 30. Mai 2014 E. 6.3),

im vorliegenden Fall der vom Bundesgericht vor Prüfung dieser Frage jeweils vorausgesetzte Grad an Aufwendungen und Schwierigkeiten nicht erreicht wird (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_396/2013, 9C_397/2013, 9C_398/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 12.1), da – wenn auch eine gewisse Komplexität und ein eher unglücklicher Verfahrensablauf (vgl. etwa das vorangegangene Verfahren AL.2014.00172, in dem das Gericht allerdings auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. November 2014 nicht eintrat) vorliegen – sich der Streitumfang doch nicht ausserhalb des Rahmens bewegt, der bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation (Zwischenverdienst) üblich ist und sich die Beschwerdeführerin im Übrigen gut selber zu helfen wusste (vgl. etwa Urk. 10/3 und Urk. 10/9),

die Beschwerde mit Bezug auf den Anspruch auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren somit abzuweisen ist,

in abschliessender Erwägung,

dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahren Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat, die nach Massgabe ihres mehrheitlichen Obsiegens, ohne Rücksicht auf den Streitwert, nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen (Art. 61 Abs. 1 lit. g ATSG) und auf Fr. 2‘000.-- festzusetzen ist,

erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2014 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese über den Anspruch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

    Im Übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Holger Hügel

- Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage des Doppels von Urk. 34

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

GräubOertli