I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 30. September 2015

in Sachen

X.____

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.____, geboren 1965, war ab Mai 2010 bei der Y.___ GmbH als Mitarbeiterin und Geschäftsleiterin angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 30. September 2014, Urk. 8/7; Lohnabrechnungen in Urk. 8/5). Nach der Auflösung des Anstellungsverhältnisses per Ende März 2014 arbeitete X.____ von April bis September 2014 als Büglerin für die Z.___ GmbH mit damaligem Sitz in A.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Oktober 2014, Urk. 8/6; Rechnungen in Urk. 8/3). Am 6. Oktober 2014 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer Vollzeitstelle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Oktober 2014, Urk. 8/2; Anmeldebestätigung vom 7. Oktober 2014, Urk. 8/1).

    Mit Verfügung vom 24. Oktober 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.____ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum des 6. Oktober 2014 und begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte zur Zeit des Verfügungserlasses nach wie vor im Handelsregister als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Y.___ GmbH eingetragen sei (Urk. 8/16; Handelsregisterauszug vom Oktober 2014, Urk. 8/12/1). X.____ erhob mit Eingabe vom 6. Dezember 2014 Einsprache (Urk. 8/19/1). Nachdem die Kasse mit der Versicherten über den Zeitpunkt der Zustellung der angefochtenen Verfügung korrespondiert hatte (Schreiben der Kasse vom 9. Dezember 2014, Urk. 8/20; Antwort der Versicherten vom 10. Januar 2015, Urk. 8/21), trat sie mit Entscheid vom 12. Januar 2015 auf die Einsprache ein und wies diese ab (Urk. 2 = Urk. 8/22).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Januar 2015 erhob X.____ mit Eingabe vom 20. Februar 2015 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und ihr sei für Oktober und November 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1 S. 4). Das Gericht traf vorab Abklärungen zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde (Verfügung vom 26. Februar 2015, Urk. 3; Aufgabebeleg und Zustellbescheinigung, Urk. 5/1 und Urk. 5/2) und forderte die Kasse anschliessend zu deren Beantwortung auf (Verfügung vom 12. März 2015, Urk. 6). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. März 2015 auf Abweisung (Urk. 7), was der Versicherten am 7. April 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Gemäss Art. 60 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage. Wie das Gericht bereits in der Verfügung vom 12. März 2015 ausgeführt hat (Urk. 6), erweist sich die Beschwerdeschrift, die am 20. Februar 2015 der Post übergeben worden ist, als rechtzeitig eingereicht angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den angefochtenen Einspracheentscheid gemäss Zustellbescheinigung (Urk. 5/2) am 21. Januar 2015 in Empfang genommen hat.

    Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.    Von Amtes wegen ist vorab die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache zu prüfen (vgl. BGE 128 V 89 E. 2a).

    Rechtsprechungsgemäss obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung, welche die entsprechende (objektive) Beweislast trägt (Urteil des Bundesgerichts 9C_791/2010 vom 10. November 2010, E. 4.1). Massgebend ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_348/2009 vom 27. Oktober 2009, E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 124 V 400 E. 2b und 121 V 5 E. 3b).

    Die Beschwerdegegnerin hat die Verfügung vom 24. Oktober 2014 uneingeschrieben mit A-Post versandt (Urk. 8/16). Eine Zustellbescheinigung kann daher nicht erhältlich gemacht werden. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage geltend machte, die Verfügung erst am 8. November 2014 erhalten zu haben (Urk. 8/19/1 S. 1), so steht ein früherer Zeitpunkt der Zustellung nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest. Zu Ungunsten der Beschwerdegegnerin ist daher von der Zustellung am 8. November 2014 auszugehen, womit die Einsprache vom 6. Dezember 2014 rechtzeitig innerhalb der 30tägigen Einsprachefrist (Art. 52 Abs. 1 ATSG) erhoben worden ist. Die Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht auf die Einsprache eingetreten.

    Damit ist die Beschwerde materiell zu prüfen.

3.

3.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

3.2

3.2.1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

    Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.

3.2.2    Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

3.2.3    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 716716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (BGE 122 V 273 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen).

4.    Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der Y.___ GmbH im Handelsregister vom Februar 2010 als Inhaberin des gesamten Stammkapitals und als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung vermerkt. Daran änderte sich in der Folge unbestrittenermassen nichts; im Handelsregisterauszug vom Oktober 2014 (Urk. 8/12/1) und in einem aktuellen Auszug vom 31. August 2015 (Urk. 11/1) sind die Eintragungen diesbezüglich unverändert, und die Beschwerdeführerin selbst bestritt dies nicht.

    Die Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH verleiht grundsätzlich dieselben Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Unternehmung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, § 18 Rz 116 ff. mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [OR]; vgl. auch BGE 126 V 237). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlussgrund nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben ist, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion innerhalb einer GmbH übertragen. Damit ist die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der Y.___ GmbH während der Dauer der Handelsregistereintragung ohne Weiteres zu bejahen. Die Argumente der Beschwerdeführerin, die Auflösung der GmbH und deren Löschung daure lange und sie könne überdies das Geld dafür nicht aufbringen (Urk. 1 S. 2 f., Urk. 8/18, Urk. 8/19/1 S. 2), ändern daran nichts. Sodann ist auch nicht von Belang, dass die Beschwerdeführerin in einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom Oktober 2014 erklärte, die GmbH sei seit dem 1. April 2014 stillgelegt und beschäftige kein Personal mehr (Urk. 8/15). Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der dargelegten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt, bestand weiter, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhielt (vgl. Urk. 2 S. 3). Die Beschwerdeführerin machte überdies davon von April bis September 2014 auch Gebrauch, als sie für die Z.___ GmbH (vgl. den Handelsregisterauszug in Urk. 11/2) auf Auftragsbasis (vgl. die Rechnungen in Urk. 8/3) als Büglerin tätig war. Dies gilt ungeachtet dessen, dass sie diese Arbeiten formell nicht als Geschäftsführerin oder Mitarbeiterin der Y.___ GmbH ausführte.

    Die Beschwerdegegnerin hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Oktober 2014 zu Recht verneint. Auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ab Mai 2014 zusätzlich bei der Einzelunternehmung B.___ einzelunterschriftsberechtigt war (vgl. die Handelsregisterauszüge in Urk. 8/12/2 und Urk. 11/3 sowie die Korrespondenz der Parteien hierzu in Urk. 8/9 und Urk. 8/15), ist bei dieser Sachlage nicht weiter einzugehen.

    Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.____ unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11/1-3 (Handelsregisterauszüge)

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage je einer Kopie von Urk. 11/1-3

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigKobel