I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 29. November 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

Rechtsdienst Arbeitsrecht, lic. iur. Y.___

Affolternstrasse 42, Postfach 6944, 8050 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1967, arbeitete ab dem 5. März 2001 bei der Z.___, zuletzt als Chief Operating Officer (Urk. 1, Urk. 10/91). Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf Ende August 2013 (Urk. 10/92). Nach einem Aufenthalt in Afrika, während dem er das Diplom „Recirculating Fish Farming“ erwarb (Urk. 1, Urk. 10/94-95), meldete er sich am 20. Dezember 2013 für ein Pensum von 100 % zur Arbeitsvermittlung an
(Urk. 10/90), und am 15. Januar 2014 beantragte er die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 20. Dezember 2013 (Urk. 10/89). Nach entsprechenden Abklärungen (Urk. 10/3-36, Urk. 10/94-95), verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 22. Oktober 2014 (Urk. 10/37) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 20. Dezember 2013. Daran hielt es nach der Einsprache vom 19. November 2014 (Urk. 10/44) mit Entscheid vom 2. Februar 2015 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen liess der Versicherte am 5. März 2015 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab dem 20. Dezember 2013 zu bejahen. In der Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2015 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundes-
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

1.2    Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist. (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 E. 2b).

1.3    Die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer ist ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft. Richtig ist, dass aus ungenügenden Arbeitsbemühungen in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden darf, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies auch ohne vorgängige Einstellungen zur Vermittlungsunfähigkeit. Dasselbe gilt, wenn über längere Zeit überhaupt keine Arbeitsbemühungen oder blosse "pro forma"-Bemühungen vorgewiesen werden (Urteile des Bundesgerichts 8C_966/2012 vom 16. April 2013, E. 2.2, und 8C_58/2008 vom 9. September 2008, E. 3.2 mit Hinweisen).

2.    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 20. Dezember 2013 vermittlungsfähig war.

    Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid zusammengefasst damit (Urk. 2), der Versicherte sei in diesem Zeitraum mit der Suche und dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt und nicht ernsthaft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Dies bestreitet der Beschwerdeführer. Auf seine Einwände ist im Folgenden einzugehen.

3.

3.1    Zur Beantwortung der Streitfrage ist im Folgenden zunächst auf den Zeitraum ab dem 20. Dezember 2013 bis Frühjahr 2014 und hernach (E. 3.2) auf die nachfolgende Zeit einzugehen. Hinsichtlich der Zeit bis Frühjahr 2014 steht, wie nachfolgend näher auszuführen ist, aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer seine letzte Anstellung kündigte, weil er eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich Aquaculture (Fischzucht in Kreislaufanlagen) aufnehmen wollte, und dass er dieses Projekt bis Ende März 2014 konsequent angestrebt hat:

    So gab er in seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2014 als Kündigungs-
grund seine Absicht an, sich im Bereich Aquaculture selbständig zu machen (Urk. 10/94). Auf diese klaren, begründeten und nachvollziehbaren Angaben des Versicherten ist abzustellen, umso mehr als auf die im Sozialversicherungsrecht geltende Beweismaxime hinzuweisen ist, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Entsprechend dieser Absicht hatte er während seines Aufenthaltes in Afrika nach Ende August 2013 das Diplom „Recirculating Fish Farming“ erworben (Urk. 10/95) und besuchte in Deutschland in der Zeit vom
5. bis zum 16. Februar 2014 insgesamt drei Fisch- und Foodmessen
(Urk. 10/10-17). Bei diesen Messebesuchen ging es gemäss den Angaben des Versicherten vom 19. August 2014 darum (Urk. 10/26 Ziff. 3), sich mit Blick auf die angestrebte selbständige Erwerbstätigkeit schnellstmöglich Branchenwissen anzueignen und ein Netzwerk aufzubauen, zumal das Thema „nachhaltige Ernährungsmittel“ ein Bereich sei, in dem er ein grosses Geschäftspotential sehe. Dies entspricht auch den von der zuständigen Beraterin protokollierten Aussagen des Versicherten anlässlich des Beratungsgesprächs vom 27. Februar 2014 (Urk. 10/48), wonach er zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätig-
keit im Bereich Fischzucht Fremdkapital benötige und behördliche Auflagen erfüllen müsse, wobei er sich auch eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem „einfacheren“ Bereich (zum Beispiel in der Unternehmensberatung) überlege, damit er die Anerkennung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (SVA), erlange. Hinweise darauf, dass die Beraterin die Aus-
sagen des Beschwerdeführers unzutreffend protokolliert hatte, sind nicht ersichtlich, und auch der Versicherte selber bringt diesbezüglich keine stich-
haltigen Einwände vor.

    Als weitere wichtige Hinweise sind die Generierung von drei Aufträgen im Februar 2014, der Anschluss an die SVA als Selbständigerwerbender im Haupt-
erwerb für die Zeit ab 1. April 2014 (Urk. 10/6-9) sowie die Gründung der Einzelfirma A.___ und deren Eintrag im Handelsregister am
1. April 2014 (Urk. 10/5) zu nennen. Schliesslich hielt der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 25. Juli 2014 fest (Urk. 10/4), aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen, insbesondere wegen des hohen Kapitalbedarfs und der langen Realisierungszeit – wobei er Letztere Ende März 2014 anlässlich seiner Verhandlungen mit der B.___ habe feststellen müssen –, sei für ihn die Fischzucht im Zusammenhang mit der Realisierung einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein Thema „mehr“. Somit war die Fischzucht zumindest bis Ende März 2014 noch ein Thema, woran der Umstand, dass sich der Versicherte aufgrund der in Erfahrung gebrachten Informationen im Frühjahr 2014 zunehmend auch mit anderen Möglichkeiten einer selbständigen Tätigkeit befasste, nichts ändert.

    Damit steht insgesamt fest, dass der Versicherte im Zeitraum vom 20. Dezember 2013 bis Ende März 2014 in erster Linie eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit anstrebte und mit den entsprechenden Vorbereitungs-
arbeiten in einem Umfang beschäftigt war, der die Ausübung einer normalen Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten ausschloss.

3.2    Hinsichtlich der Zeit ab 1. April 2014 ergibt sich bereits aus den obigen sowie aus den nachfolgenden Erwägungen, dass der Versicherte das angestrebte Ziel einer selbständigen Erwerbstätigkeit weiterhin in unvermindertem Ausmass anstrebte, und zwar auf der Basis einer Art Bereitschaftsstellung, die es ihm ermöglichte, „möglichst schnell“ auf (neue) Optionen und Angebote betreffend eine selbständige Erwerbstätigkeit reagieren zu können (Stellungnahme des Versicherten vom 9. September 2014, Urk. 10/34). Dabei wollte er sich „sämtliche Optionen“ offen halten, weshalb er damals nicht bereit war, die Einzelfirma jederzeit zugunsten einer unselbständigen Vollzeitanstellung aufzugeben (Stellungnahme des Versicherten vom 19. August 2014, Urk. 10/26).

    Diese Art von Bereitschaftsstellung machte jedoch nur einen Sinn, wenn der Versicherte sich die erforderlichen Markt- und Brancheninformationen beschaffte oder zu beschaffen versuchte, um gestützt darauf auf neue Optionen und Angebote möglichst schnell reagieren und auf diese Weise das angestrebte Ziel der selbständigen Erwerbstätigkeit verwirklichen zu können. Diesbezüglich zeichnet sich aufgrund der Vorbringen des Versicherten und der Akten (Formulare „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“, Urk. 10/50-65) eine „Suchstrategie“ des Versicherten ab (Urk. 10/26 Ziff. 1), welche darauf angelegt war, sich den Rahmen der persönlichen Arbeitsbemühungen für die Beschaffung der angestrebten Informationen zunutze zu machen, indem er die persönlichen Arbeitsbemühungen für die Suche nach einem Projekt zur Realisierung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benutzte. Dies ergibt sich insbesondere aus den Angaben des Versicherten vom 19. August 2014 (Urk. 10/26 Ziff. 1 mit Tabelle und Ziff. 3), dass sich ihm nie die Frage gestellt habe, ob er eine Tätigkeit selbständig oder unselbständig ausüben wolle, sondern für ihn einzig die Sinnhaftigkeit der auszuübenden Tätigkeit massgebend gewesen sei sowie aus seinen Ausführungen vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/4 Ziff. 11), dass er sich bei den - praktisch ausschliesslich mittels persönlicher oder telefonischer Gespräche erfolgten – persönlichen Stellenbewerbungen nie um eine ausgeschrieben Stelle bemüht habe. Die Angaben in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ (Urk. 10/50.65) zeigen zudem, dass die Gespräche inhaltlich auf sehr allgemeiner wirtschaftlicher Basis gehalten waren, geeignet dazu respektive darauf abzielend, entsprechende Markt- und Brancheninformationen sowie Angebote im Zusammenhang mit der angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit zu erhalten (vgl. dazu insbesondere die Stichworte unter dem Titel Stellenbezeichnung: “Allg. Möglichkeiten“, „Sondierungsgespräch“, „Follow up Gespräch“, „Allg. Möglichkeiten Erstgespräch“, „Fortsetzung Gespräch“, „Erstgespräch“, „Erstgespräch/Sondierung“, „Allg. Möglichkeiten Sondierungsgespräch“, „Fortsetzung Sondierungsgespräch“, „Gelegentlicher Follow up“, „Follow up geplant“, „ongoing“, „in Gesprächen weiterer Besuch geplant“, „Kontaktgespräch“, „Evaluierungsgespräch“, „Netzwerkgespräch“ usw.).

    Mit dieser Suchstrategie bei den persönlichen Arbeitsbemühungen hat der Beschwerdeführer das System der Arbeitslosenversicherung gezielt und systematisch umgangen. Denn bei der Arbeitslosenversicherung, welche grundsätzlich auf den Schutz von Arbeitnehmern ausgerichtet ist, ist klar zu unterscheiden zwischen der Stellung und den Bemühungen eines Versicherten als Arbeitnehmer einerseits und seinen sonstigen Aktivitäten andererseits. Zudem kann das Risiko einer versicherten Person, deren Erstpläne zur Verwirklichung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sich zerschlagen haben, nicht dadurch auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden, dass die persönlichen Arbeitsbemühungen gezielt und systematisch dazu benutzt werden, neue Optionen und Angebote zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit einzuholen. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass sich der Versicherte im massgebenden Zeitraum ab dem 20. Dezember 2013 bis zum 2. Februar 2015 (Urk. 2) ernsthaft und gezielt um persönliche Arbeit bemühte. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich bei den deklarierten Arbeitsbemühungen um blosse „Pro-forma“- oder Scheinbemühungen handelte.

    Da der Beschwerdegegner den Sachverhalt bereits umfassend abgeklärt hat, der Beschwerdeführer in der Beschwerde im Wesentlichen auf seine Angaben – welche in den obigen Erwägungen berücksichtigt wurden – verwiesen hat, ohne weitere Beweismittel zu bezeichnen, und da der genaue Inhalt der im Zeitraum bis Februar 2015 geführten Gespräche ohnehin nicht mehr rechtsgenüglich erstellt werden kann, sind von weiteren Abklärungsmassnahmen keine neuen entscheidwesentlichen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3).

3.3    Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den gesamten zu beurteilenden Zeitraum zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- AXA-ARAG Rechtsschutz AG

- Arbeitslosenkasse Unia

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigFraefel