IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Vogel

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 31. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit

Y.___

Badenerstrasse 41, 8004 Zürich

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Zahlstelle 57/020

Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1952 geborene X.___ war vom 15. Oktober 2008 bis am 31. Juli 2012 als Mitarbeiter Nacht- und/oder Wochenendbetreuung bei der Z.___ angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 30. Juli 2012, Urk. 8/3/174-175, und Schreiben der Z.___ vom 21. August 2012, Urk. 8/3/181). Ab dem 1. September 2012 bezog er in einer bis 31. August 2014 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. Taggeldabrechnung vom 24. Juli 2014, Urk. 8/3/24), wobei er ab dem 1. Dezember 2012 bei der A.___ in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf als Mitarbeiter Nachtwache angestellt war (vgl. Urk. 8/3/141-142) und dadurch einen Zwischenverdienst erzielte (vgl. Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG).

    Am 31. August 2014 beantragte X.___, es sei ihm ab 1. September 2014 im Rahmen einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug weiterhin Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 8/3/8-11). Die Syna Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 14. Oktober 2014 mit der Begründung, die theoretische Arbeitslosenentschädigung sei kleiner als das von X.___ im September 2014 erwirtschaftete Einkommen, einen anrechenbaren Arbeitsausfall und entsprechend einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2014 (Urk. 8/2/14-17). Mit Verfügung vom 20. Oktober 2014 hob die Syna Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 14. Oktober 2014 auf und verneinte erneut einen Leistungsanspruch mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls, diesmal mit der Begründung, dass die Normalarbeitszeit von X.___ gestützt auf die Tätigkeit bei der A.___ zu bestimmen sei, bei welcher er im gleichen Rahmen wie bisher angestellt sei (Urk. 8/1/32-35). Die von X.___ am 4. November 2014 erhobene Einsprache (Urk. 8/1/10-11) wies die Syna Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2015 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ am 11. März 2015 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass ein Arbeitsausfall vorliege (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. April 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 13. April 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer trotz Weiterbeschäftigung bei der A.___ ab 1. September 2014 einen Arbeitsausfall erleidet. Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass Vergleichsbasis für die Frage, ob ein anrechenbarerer Arbeitsausfall vorliegt, die Tätigkeit bei der A.___ massgebend sei, erachtet der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der Z.___ als entscheidend, da es sich bei der Tätigkeit bei der A.___ lediglich um eine im Rahmen der Schadenminderungspflicht aufgenommene überbrückende Tätigkeit handle (Urk. 2 und Urk. 1).

2.

2.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft (vgl. Art 8 AVIG): Damit er entstehen kann, muss ein Versicherter unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos sein (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung, AVIV)

2.2    Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) gehalten ist. Entsprechend hielt das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten (vgl. BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen).

2.3    Mit Urteil vom 25. April 2013, welches in die amtliche Sammlung aufgenommen wurde (BGE 139 V 259), entschied das Bundesgericht, dass bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdienst abgerechnet worden war, im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht mehr von einer zur Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden könne.

    Mit Urteil vom 24. April 2014 bestätigte das Bundesgericht seine Rechtsprechung gemäss BGE 139 V 259 (Urteil 8C_46/2014). Es erklärte dabei, dass eine Teilzeitstelle, die über mehrere Jahre als Dauerarbeitsverhältnis nach Bedarf des Arbeitgebers ausgeübt wird, nicht mehr dem Schadenminderungsgedanken entspricht und den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert. Umstände, welche die Vermutung umstossen könnten, wären beispielsweise die Aufnahme einer weiteren Teilzeittätigkeit in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsverhältnis auf Abruf oder der Versuch, mit der Arbeitgeberin eine individuelle Arbeitszeit zu vereinbaren (E. 3.3.1 und E. 3.3.2)

3.

3.1    Am 1. September 2014, das heisst im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug, dauerte das Arbeitsverhältnis auf Abruf zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ 21 Monate (1. Dezember 2012 bis 31. August 2014). Gemäss dem Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis ALE, gültig ab 1. Januar 2015), welches für Gerichte nicht verpflichtend ist (vgl. BGE 118 V 206 E. 4c), ist eine Dauer des Arbeitsverhältnisses von mehr als einem Jahr ein Indiz dafür, dass eine Tätigkeit ihren Überbrückungscharakter verloren hat (Rz. 97b). Im Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 hielt das Bundesgericht demgegenüber fest, dass eine Teilzeitstelle, die „über mehrere Jahre“ ausgeübt wird, den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert (E. 3.3.1, vgl. E. 2.3). So ergibt sich denn auch aus dem Urteil 8C_46/2014, dass dem dortigen Beschwerdeführer trotz eines 22 Monate dauernden Arbeitsverhältnisses auf Abruf (1. November 2008 bis 31. August 2010) eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde. Erst nachdem das Arbeitsverhältnis 47 Monate (1. November 2008 bis 30. September 2012) gedauert hatte, verneinte die zuständige Arbeitslosenkasse den Anspruch auf eine weitere Rahmenfrist. Im Urteil BGE 139 V 259 dauerte das Arbeitsverhältnis auf Abruf im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der dritten Rahmenfrist mehr als 37 Monate (1. Januar 2009 bis 18. Februar 2012). Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers dauerte demgegenüber im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns einer Rahmenfrist mit 21 Monaten nicht „mehrere Jahre.“

3.2    Sowohl dem Urteil 8C_46/2014 vom 24. April 2014 wie auch dem Urteil BGE 139 V 259 lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen den Versicherten trotz des Arbeitsverhältnisses auf Abruf zunächst eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde. Erst der Anspruch auf eine weitere (dritte) Rahmenfrist wurde mit den jeweiligen Urteilen abgewiesen. Dem Beschwerdeführer wurde hingegen seit dem Antritt der Stelle bei der A.___ noch nie eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet.

3.3    Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer sämtlichen Pflichten als arbeitslose Person nachgekommen ist (vgl. Schreiben der Personalberaterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums [RAV] vom 11. März 2015, Urk. 3/10). Dies bedeutet, dass er alles unternommen hat, um seine Arbeitslosigkeit zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 AVIG), was darauf schliessen lässt, dass er stets nach einer zumutbaren Tätigkeit gesucht hat und die Arbeitstätigkeit bei der A.___ nicht als Dauerzustand ansah. Der Beschwerdeführer ersuchte die A.___ zudem – wenn auch erst während der laufenden Rechtsstreitigkeit – um Festsetzung eines Mindestpensums (vgl. Schreiben vom 10. Februar 2015, Urk. 3/9).

3.4    Im Sinne dieser Erwägungen ist die Tätigkeit auf Abruf des Beschwerdeführers bei der A.___ als überbrückungsweise Tätigkeit zu qualifizieren, weshalb er – verglichen mit seiner Tätigkeit bei der Z.___ - einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu entscheide.

4.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und auf Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) festgelegt.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt dass der Beschwerdeführer ab 1. September 2014 im Sinne der Erwägungen einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet, und die Sache wird an die Syna Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler