II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 13. Mai 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin

Meyerlustenberger Lachenal, Rechtsanwälte

Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Zahlstelle 57/024

Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon ZH

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1979, arbeitete vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 beim Y.___ (Urk. 8/2). Am 20. Oktober 2014 stellte er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/8-9) und beantragte am 17. November 2014 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2014 (Urk. 8/1-4). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund Nichterfüllens der Beitragszeit und Nichtvorliegens eines Grundes für die Befreiung von der Beitragszeit (Urk. 8/22-26). Hieran hielt sie, nachdem der Versicherte am 20. Januar 2015 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/52-59; Einspracheergänzung vom 28. Januar 2015, Urk. 8/81), mit Einspracheentscheid vom 4. März 2015 fest (Urk. 2 = Urk. 8/143-147).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 4. März 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 19. März 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Dezember 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Am 26. März 2015 verzichtete die Syna Arbeitslosenkasse auf eine Beschwerdeantwort (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Thomas Kälin als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger und damit kein Bürger eines Vertragsstaates, weshalb das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, obwohl der Beschwerdeführer seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte, während er in A.___ einer Arbeit nachging.

    Zwischen der Schweiz und Nigeria besteht auch kein Sozialversicherungsabkommen, weshalb vorliegend allein die schweizerischen Gesetzesbestimmungen anwendbar sind.

2.

2.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.

2.2    Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.3    Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitnehmer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche Anspruchsvoraussetzung (Thomas Nussbaumer in: SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicherheit, O Rz. 207 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 131 V 446 E. 1.1).

    Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 115 IB 42 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zusammengefasst mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt. Als beitragspflichtige Beschäftigung gelte nur eine Beschäftigung in der Schweiz, weshalb die vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 in A.___ ausgeübte Tätigkeit nicht als beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet werden könne (Urk. 2).

3.2    Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), er habe während der Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) ausgeübt (Ziff. 31). Der Wortlaut von Art. 13 AVIG schreibe offensichtlich nicht vor, dass als beitragspflichtige Beschäftigung nur eine solche in der Schweiz zu gelten habe. Auch sei eine derartige Bestimmung weder in der Verordnung zur Arbeitslosenversicherung (AVIV) festgehalten noch aus der Praxis ersichtlich (Ziff. 33). Wo die Beschäftigung erfolgt sei, könne und dürfe nicht relevant sein. Wesentlich sei einzig, dass diese Beschäftigung zu einer Beitragspflicht in der Schweiz geführt habe. Davon erfasst sei unzweifelhaft auch die Beschäftigung eines Nigerianers in A.___, der gestützt auf seinen Schweizer Wohnsitz und mangels einer zwischenstaatlichen Vereinbarung hierzulande beitragspflichtig sei (Ziff. 35).

3.3    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit der vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 in A.___ ausgeübten unselbständigen Tätigkeit die Beitragszeit erfüllt hat.

4.

4.1    Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während des Zeitraums, während welchem er in A.___ eine Tätigkeit ausübte, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine entsprechende Wohnsitzbestätigung liegt vor (Urk. 3/2), und es gibt keine Anhaltspunkte, dass der mit einer in der Schweiz erwerbstätigen Schweizerin verheiratete Beschwerdeführer während der fraglichen Zeit trotz Erwerbstätigkeit im Ausland seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz hatte. Damit ist er bei der Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG).

4.2    Der Beschwerdeführer ist bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab 1. Januar 2011 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfasst. Ein rechtskräftiger Entscheid über das Beitragsstatut liegt (noch) nicht vor, weshalb in diesem Verfahren die AHV-Beitragspflicht als unselbständig Erwerbender zu prüfen ist (vgl. oben E. 2.3).

4.3    Laut Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zum Erwerbseinkommen, welches der Beitragspflicht unterliegt (Art. 4 Abs. 1 AHVG), gehört grundsätzlich jedes "im In und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen" (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVV). Abs. 2 des Art. 6 AHVV zählt abschliessend - vorliegend nicht relevante - Ausnahmen vom beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auf. Art. 6ter AHVV enthält eine Sonderregelung über das im Ausland erzielte Erwerbseinkommen und nimmt Einkommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat (lit. a), als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat (lit. b) und als Personen, welche eine Steuer nach dem Aufwand gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) entrichten (lit. c), von der Beitragspflicht aus.

4.4    Das vom Beschwerdeführer in A.___ vom 1. November 2012 bis 28. November 2014 erwirtschaftete Einkommen fällt nicht unter die Sonderregelung von Art. 6ter AHVV, weshalb er dafür in der Schweiz als unselbständig Erwerbender beitragspflichtig ist. Somit erfüllt er die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 13 Abs. 1 AVIG und hat grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

4.5    Hieran ändert der von der Beschwerdegegnerin zitierte BGE 136 V 244 E. 2.1, wonach Art.  13 Abs. 1 AVIG als Grundsatz die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz voraussetze, nichts. Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid nämlich auf seinen französischsprachigen BGE 131 V 222 E. 2.1. Darin wurde erwogen: „…celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l’obligation de cotiser et implique donc, par principe, l’exercice d’une activité soumise à cotisation en Suisse…“. Somit wird nicht eine Tätigkeit in der Schweiz, sondern eine in der Schweiz beitragspflichtige Tätigkeit vorausgesetzt. Dies wiederum deckt sich mit BGE 131 V 446 E. 1 und dem Verweis in Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG auf die Beitragspflicht gemäss AHVG (vgl. auch oben E. 2.3). Insoweit in BGE 136 V 244 E. 2.1 der Grundsatz geäussert wurde, Art. 13 Abs. 1 AVIG setzte die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz voraus, bezieht sich demnach „in der Schweiz“ nicht auf die Tätigkeit, sondern auf die Beitragspflicht.

5.

5.1    Der Beschwerdeführer beantragte im Einspracheverfahren die Zusprache einer Parteientschädigung (Urk. 8/52-59 S. 2), welches Begehren – wohl weil er im Einspracheverfahren unterlag – abgewiesen wurde (Urk. 2 S. 5 unten).

5.2    Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) werden im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Der Gesetzgeber schliesst den Anspruch nur „in der Regel“ aus. Der Wortlaut der Bestimmung lässt daher die Zusprache einer Parteientschädigung bei Vorliegen besonderer Umstände zu (etwa besondere Aufwendungen oder Schwierigkeiten; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009, N 43 f. zu Art. 52).

    Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer, welcher als Nigerianer mit Wohnsitz in der Schweiz und Arbeitsort A.___ nicht dem FZA, jedoch – wie auch die Beschwerdegegnerin verkannte – während seiner Erwerbstätigkeit in A.___ der schweizerischen Beitragspflicht unterlag, liegen besondere Umstände vor, die eine anwaltliche Vertretung im Einspracheverfahren als geboten erscheinen lassen. Nachdem der Einspracheentscheid aufgehoben wird, rechtfertigt sich die Zusprache einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren im Betrag von Fr. 2‘000.--.

6.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Rechtsanwalt Thomas Kälin machte in seiner Honorarnote vom 27. April 2015 (Urk. 15) einen Aufwand von 9.50 Stunden für sich und 13.10 Stunden für seinen Substituten geltend, ohne aufzulisten, für welche Tätigkeiten er welchen Aufwand berechnete. Ein Gesamtaufwand von insgesamt 22.60 Stunden erscheint als überhöht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist. Angesichts der zu studierenden Akten und der 12-seitigen Beschwerdeschrift, welche inhaltlich in weiten Teilen der Einsprache vom 20. Januar 2015 (Urk. 8/52-59) entspricht, ist ein Aufwand von 7 Stunden vertretbar. Nicht zu beanstanden sind die geltend gemachten Auslagen von Fr. 36.--. Insgesamt und (auf-)gerundet ist die Prozessentschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1‘800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 4. März 2015 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Dezember 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Überdies hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren mit Fr. 2‘000.-- zu entschädigen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Kälin, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Kälin

- Syna Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 14

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher