II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Sager

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 9. September 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1957, ist seit Dezember 2008 bei der Y.___ GmbH (nachfolgend: Y.___, ehemals Z.___ AG; Urk. 3/7-8, Urk. 6/3 Ziff. 29, Urk. 6/36) und seit 21. November 2011 bei der A.___ AG (nachfolgend: A.___; Urk. 6/33 Ziff. 2-3) als Unterhaltsreinigerin tätig. Seit 1. März 2013 arbeitet sie zudem als Putzfrau bei der Familie B.___ (Urk. 6/41 Ziff. 2-3). Vom 1. April 2011 bis 22. September 2014 war die Versicherte überdies als Reinigungsmitarbeiterin bei der C.___ AG (nachfolgend: C.___) angestellt (Urk. 6/26 Ziff. 2-3, vgl. auch Urk. 6/6, Urk. 6/9 und Urk. 3/11).

    Nachdem die Versicherte am 19. Juni 2014 von der C.___ die Kündigung erhalten hatte (Urk. 6/6), meldete sie sich am 24. Juni 2014 zur Arbeitsvermittlung an, wobei sie sich der Stellenvermittlung im Umfang von 50 % zur Verfügung stellte (Urk. 6/1, Urk. 6/8), und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2014 (Urk. 6/3 Ziff. 1). Mit Verfügung vom 24. November 2014 (Urk. 6/48) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. September 2014 mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls. Die von der Versicherten dagegen am 1. Dezember 2014 erhobene Einsprache (Urk. 6/49) wies die Kasse mit Entscheid vom 23. März 2015 (Urk. 6/70 = Urk. 2) ab.

2.    Am 23. April 2015 erhob die Versicherte Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 23. März 2015 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 23. September 2014 anzuerkennen. Mit Beschwerdeantwort vom 19. Mai 2015 (Urk. 5) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 26. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

1.2    Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist weiter vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nach Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG) anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht.

1.3    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99, Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.2).

    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1; SVR 2006 ALV 29 S. 99, Urteil des Bundesgerichts C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.3; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2224 Rz 152).

1.4    Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE, Rz B96-97, Oktober 2012).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 23. September 2014 (Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C.___; vgl. Urk. 3/11) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin bei der A.___, der Y.___ und auch der Familie B.___ jeweils in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe, weshalb sie grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleide, wenn sie im Rahmen dieser andauernden Arbeitsverhältnisse nicht beziehungsweise nicht im von ihr gewünschten Umfang zur Arbeit aufgefordert werde (Ziff. 4). Anders verhielte es sich bloss im Falle, dass sie vor dem geltend gemachten Beschäftigungseinbruch per 23. September 2014 während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gearbeitet hätte, mithin eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne. Im massgebenden Beobachtungszeitraum vom September 2013 bis August 2014 sei die höchstens zulässige Abweichung des Beschäftigungsumfangs von 20 % von den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden sowohl bei der A.___ als auch der Familie B.___ und der Y.___ in mehreren Monaten über- oder unterschritten worden, weshalb nicht von einer regelmässigen Arbeitszeit und damit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden könne. Für die Arbeitsverhältnisse bei der A.___, der Familie B.___ und der Y.___ liege damit kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Ziff. 5).

    Selbst wenn die Beschwerdeführerin bei der A.___ eine Normalarbeitszeit aufweisen würde, stehe sie bei der Familie B.___ und der Y.___ weiterhin in zwei Arbeitsverhältnissen auf Abruf, weshalb sich ein Arbeits- und Verdienstausfall nicht ermitteln lasse. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe es sich auch beim Arbeitsverhältnis mit der C.___ um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf gehandelt (Urk. 5 S. 2 Mitte).

2.3    Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde (Urk. 1) demgegenüber geltend, ihre Wochenarbeitszeiten seien vertraglich geregelt. Nur bei der Y.___ sei dies nicht der Fall, dort arbeite sie auf Abruf. Bei der C.___ habe sie ab 1. April 2011 als Reinigungsmitarbeiterin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von etwa 10 Stunden gearbeitet. Bei der A.___ habe sie ab 21. November 2011 mit einer Wochenarbeitszeit von 12 Stunden (2.75 Stunden am Montag, 2.25 Stunden am Dienstag, 2.25 Stunden am Mittwoch, 2.25 Stunden am Donnerstag und 2.25 Stunden am Freitag) gearbeitet, seit 4. August 2014 sei sie noch drei bis vier Stunden pro Monat, immer am Montag Morgen, für die A.___ tätig. Bei der Familie B.___ stehe sie seit 1. März 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von 2.5 Stunden. Im Januar und Mai nehme sie immer Ferien. Da sie im Stundenlohn angestellt sei, verdiene sie in diesen Monaten deutlich weniger. Im Juni und Juli nehme sie keine Ferien und übernehme dann die Vertretung ihrer Arbeitskolleginnen, weshalb ihr Lohn in diesen Monaten entsprechend höher sei (Urk. 1 S. 2 f.).

3.

3.1    Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des Verlustes der Stelle bei der C.___ einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet.

3.2    Fest steht, dass die Beschwerdeführerin weiterhin in drei ungekündigten Arbeitsverhältnissen steht, nämlich mit der Y.___, der A.___ und der Familie B.___. Zumindest in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten, dass es sich dabei um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt. So wurde im Arbeitsvertrag/Rahmenvertrag vom 21. November 2008 (Urk. 3/7) festgehalten, dass sich die Arbeitszeit der Beschwerdeführerin nach Aufwand richtet und sie im Stundenlohn entschädigt wird. In den - bis zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zunächst ausgestellten - Zwischenverdienstbescheinigungen verneinte die Y.___ dementsprechend auch eine mit der Beschwerdeführerin vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit (vgl. etwa Urk. 6/43 Ziff. 3).

    Im Arbeitsverhältnis mit der Y.___ richtet sich die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin somit ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit. Die zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin (im besten Fall) vollzeitlich zu beanspruchen oder ihr (im schlechtesten Fall) auch gar keine Arbeit zuzuweisen. Unbesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nebst dem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ in zwei weiteren Arbeitsverhältnissen steht, liegt somit bereits aufgrund des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ ein Sachverhalt vor, auf welchen die oben (vorstehend E. 1.3) zitierte Rechtsprechung Anwendung findet. Damit bleibt zu prüfen, ob sich ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz, dass beim Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf im Regelfall mangels anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, rechtfertigt.

3.3    Aus den mit den Lohnabrechnungen (Urk. 6/18-19, Urk. 6/31) im Einklang stehenden und nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beschwerdegegnerin für den Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate vor Verlust der Arbeitsstelle bei der C.___ (Urk. 6/71 S. 3) geht hervor, dass sich die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit der Beschwerdeführerin bei der Y.___ zwischen September 2013 und August 2014 auf 29.87 Stunden belief. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, hat die Beschwerdeführerin im Februar 2014 39.5 Stunden und im März 2014 36.58 Stunden gearbeitet, womit die durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 29.87 Stunden in diesen zwei Monaten um mehr als 20 % überschritten wurde. Im September 2013 hat die Beschwerdeführerin sodann lediglich 22.7 Stunden, im Mai 2014 lediglich 15.03 Stunden und im Juni 2014 lediglich 17 Stunden gearbeitet; damit wurde in diesen Monaten die zulässige Abweichung von höchstens 20 % jeweils unterschritten.

    Nach dem Gesagten ergibt sich, dass sich in Bezug auf das noch bestehende Arbeitsverhältnis mit der Y.___ keine normale Arbeitszeit ermitteln lässt, was dazu führt, dass sich hinsichtlich der verlorenen Stelle bei der C.___ kein anrechenbarer Arbeitsausfall bestimmen lässt. Vor diesem Hintergrund kann letztlich offen bleiben, wie die ebenfalls ungekündigten Arbeitsverhältnisse mit der A.___ und der Familie B.___ zu qualifizieren sind.

    Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. September 2014 somit zu Recht verneint.

3.4    Anzumerken bleibt, dass nicht zuletzt auch die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG) der Beschwerdeführerin fraglich erscheint. Nachdem sie bei der Y.___ in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf steht und in den Arbeitsverträgen mit der A.___ (Urk. 3/2-3) Einsätze an jedem einzelnen Wochentag vorgesehen sind, unter anderem fix am Montag Morgen (Urk. 3/3), ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in der Lage wäre, eine Tätigkeit im Umfang von 50 %, wie in der Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung angegeben (Urk. 6/1, Urk. 6/8), anzunehmen.

3.5    Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens. Die dagegen erhobene Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannRyf