I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 27. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1952, war bis zur Kündigung per Ende September 2014 als Fassadenvorarbeiter bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 8/15, Urk. 8/18-19). Am 24. Juni 2008 hatte er einen Unfall erlitten, in dessen Folge seine Unfallversicherung Suva ihm ab dem 1. November 2009 eine Invalidenrente mit einem Invaliditätsgrad von 30 % ausrichtete (Verfügung vom 17. November 2009; Urk. 8/11).

    Am 30. Mai 2014 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung für ein 100%iges Pensum an (Urk. 8/24). Am 20. Juni 2014 stellte er bei der Arbeitslosenversicherung den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. Mai 2014 (Urk. 8/25). Die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab Oktober 2014 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5‘319.-- und einem Taggeld von Fr. 171.60 (70 % des versicherten Verdienstes; Urk. 8/14/155, Urk. 2 S. 1).

1.2    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, kündigte mit Vorbescheid vom 2. April 2015 zugunsten des Versicherten die Ausrichtung einer ganzen Rente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. September 2013 und einer Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 41 % mit Wirkung ab dem 1. November 2013 an (Urk. 8/10). Mit Schreiben vom 7. April 2015 teilte die Unia dem Versicherten mit, dass der versicherte Verdienst mit entsprechender Auswirkung auf die Taggeldleistungen aufgrund der Viertelsrente ab sofort entsprechend dem verbleibenden Vermittlungsgrad von 59 % auf Fr. 4‘011.-- reduziert werde (Urk. 8/9). Dazu nahm der Versicherte mit Schreiben vom 21. April 2015 Stellung (Urk. 8/7). Mit Verfügung vom 27. April 2015 setzte die Unia den versicherten Verdienst ab der Kontrollperiode April 2015 auf Fr. 4‘011.-- (59 %) fest (Urk. 8/6). Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 26. Mai 2015 Einsprache (Urk. 8/5), welche die Unia mit Einspracheentscheid vom 16. Juni 2015 teilweise guthiess, indem sie den versicherten Verdienst ab der Kontrollperiode April 2015 auf Fr. 4‘484.-- festsetzte (Urk. 2).

    Mit Verfügungen vom 29. Juli 2015 sprach die IV-Stelle dem Versicherten wie angekündigt eine ganze Rente ab dem 1. September 2013 und eine Viertelsrente ab dem 1. November 2013 zu (Urk. 8/4/1-2).

    Gegen diese Verfügungen wurde am hiesigen Gericht keine Beschwerde erhoben.

2.    Gegen den Einspracheentscheid der Unia vom 16. Juni 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. August 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei in Bezug auf Ziffer 3 aufzuheben und der versicherte Verdienst ab Kontrollperiode April 2015 sei auf Fr. 5‘319.-- festzusetzen beziehungsweise zu belassen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 28. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1.    Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 % oder 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG).

    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.2    

1.2.1    Die versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig ist, das heisst, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist (BGE 142 V 380 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.1).

1.2.2    Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Personen zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die ganz arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG und Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) gilt lediglich für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und somit noch nicht feststeht. Damit sollen Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Die Vorleistungspflicht ist daher auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt, weshalb sie endet, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (vgl. BGE 136 V 195 E. 7.4; ARV 2011 S. 55, 8C_651/2009; zum Ganzen: BGE 142 V 380 E. 3.2 und Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2).

1.3

1.3.1    Nebst der Frage der Vermittlungsfähigkeit stellt sich in diesem Zusammenhang auch diejenige nach der Höhe der von der Arbeitslosenversicherung zu erbringenden Leistungen und damit nach dem versicherten Verdienst (Art. 23 AVIG). Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (BGE 142 V 380 E. 3.3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.3.1).

1.3.2    Der Zweck des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 140 V 89 E. 3 mit Hinweis). Art. 40b AVIV betrifft allerdings, wie in BGE 133 V 524 E. 5.2 zu BGE 132 V 357 E. 3.2.3 präzisiert wurde, nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit. Nach Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung soll die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang beschränkt werden, der sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versicherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat. Da die Arbeitslosenversicherung nur für den Lohnausfall einzustehen hat, der sich aus der Arbeitslosigkeit ergibt, kann für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung keine Rolle spielen, ob ein anderer Versicherungsträger Invalidenleistungen erbringt. Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könnte (BGE 140 V 89 E. 5.1 S. 91 f. mit Hinweisen; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 3.2). Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ist der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massgeblich (ARV 2015 S. 165, 8C_746/2014 E. 3.3 mit Hinweis; zum Ganzen: BGE 142 V 380 E. 3.3.2 und Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.3.2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe zuletzt nebst der seit November 2009 ausgerichteten Invalidenrente der Suva mit einem Invaliditätsgrad von 30 % vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ab Januar 2013 bei der Y.___ AG einen Monatslohn von Fr. 5‘319.-- (inklusive 13. Monatslohn) erzielt. Dieser Betrag sei für die Arbeitslosenversicherung im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst massgeblich und nicht das von der Invalidenversicherung festgelegte hypothetische Invalideneinkommen. Bei einem (von der Invalidenversicherung) festgelegten Invaliditätsgrad von 41 % betrage die Resterwerbsfähigkeit 59 %. Der versicherte Verdienst sei dementsprechend auf Fr. 4‘484.-- (Fr. 5‘319.-- : 70 [x 100]; x 59 [: 100]) anzupassen. Dabei habe sie, die Beschwerdegegnerin, sich an die vom SECO erteilten Weisungen gemäss der AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung (ALE; Rz C26 und C29) zu halten. Danach habe die Anpassung des versicherten Verdienstes bereits aufgrund des Vorbescheids der Invalidenversicherung und nach Massgabe des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades zu erfolgen (Urk. 2 S. 3 ff.).

2.2    Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, in den von der Beschwerdegegnerin erwähnten Weisungen des SECO (AVIG-Praxis ALE C29) werde auf den Bundesgerichtsentscheid 8C_53/2014 vom 26. August 2014 verwiesen. Dieser Entscheid beziehe sich indes nur auf den Fall einer 100%igen Erwerbsunfähigkeit mit einer ganzen Invalidenrente. Dennoch glaube das SECO gestützt hierauf berechtigt zu sein, bei niedrigeren Invaliditätsgraden den versicherten Verdienst auf die Resterwerbsfähigkeit anpassen zu können. Die entsprechenden Folgerungen in den Weisungen würden im zitierten Urteil indes keine Stütze finden. Die Unhaltbarkeit der vorgenommenen Reduktion des versicherten Verdienstes und damit der Taggeldentschädigungen erhelle auch daraus, dass ihm gemäss den medizinischen Akten seit August 2013 eine 100%ige leidensangepasste Erwerbstätigkeit zumutbar sei und im IV-Vorbescheid von einem Invalideneinkommen von Fr. 65‘698.-- ausgegangen worden sei. Der IV-Grad resultiere zudem nur daraus, dass ihm ein leidens-
bedingter Abzug (vom statistischen Durchschnittslohn) von 25 % gewährt worden sei. Seine Vermittlungsfähigkeit werde dadurch in keiner Weise tangiert, zumal dieser Begriff graduelle Abstufungen ausschliesse. Ein Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung bestehe selbst dann, wenn eine vollarbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könne, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung suche und bereit sei, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten. Diese Voraussetzungen seien bei ihm gegeben. Entscheidend für den versicherten Verdienst sei jenes Einkommen, das er vor Beginn der Rahmenfrist tatsächlich erzielt habe, und zwar Fr. 5‘319.-- pro Monat. Auch der ermittelte Invaliditätsgrad von 41 % habe keinerlei Aussagewert bezüglich der verbleibenden Erwerbsfähigkeit beziehungsweise den massgeblichen versicherten Verdienst. Denn der Invaliditätsgrad sei aufgrund eines Valideneinkommens von Fr. 84‘175.-- berechnet worden. Die Resterwerbsfähigkeit von 59 % sei durch ganz andere Vergleichsgrössen ermittelt worden, als sie im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rahmen massgeblich seien. Der IV-Vorbescheid liefere keinerlei Gründe für eine Anpassung des versicherten Verdienstes, der auf der Basis des real erzielten Einkommens ermittelt worden sei. Abgesehen davon seien gegen den IV-Vorbescheid ohnehin Einwände erhoben worden (Urk. 1 S. 3 ff.).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht unter Berücksichtigung des Vorbescheides der IV-Stelle vom 2. April 2015 (Urk. 8/10) von einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘484.-- zur Festsetzung der Taggeldleistungen ab April 2015 ausgegangen ist.

    Bei Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides vom 16. Juni 2015, was rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 122 V 77 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.1), hatte die IV-Stelle erst den Vorbescheid erlassen. Sie hatte damit erst in Aussicht gestellt, dass dem Beschwerdeführer rückwirkend ab dem 1. September 2013 eine ganze Invalidenrente und ab 1. November 2013 eine Viertelsrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 41 % zugesprochen werde (Urk. 8/10). Die Verfügungen der IV-Stelle vom 29. Juli 2015 (Urk. 8/4/1-2) erfolgten erst nach dem hier zu beurteilenden Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin (Urk. 2). Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher nach dem Sachverhalt zu prüfen, wie er bis zum 16. Juni 2015 eingetreten ist.

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte zu Recht nicht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung und Anmeldung bei der Invalidenversicherung grundsätzlich vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV) ist und dass sie als Arbeitslosenversicherer grundsätzlich vorleistungspflichtig (Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG) ist respektive war. Weil die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit von Behinderten lediglich für die Zeit gilt, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung noch abgeklärt wird, und die Vorleistungspflicht auf die Dauer des Schwebezustandes begrenzt ist, mithin solange andauert, als das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht feststeht (BGE 136 V 195 E. 7.4; vgl. E. 1.2.2 hiervor), ist zu klären, ob die geforderte Klarheit bereits mit dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 2. April 2015 (Urk. 8/10) angenommen werden durfte.

3.2    Die Verwaltungsweisungen des SECO, AVIG-Praxis ALE, C26 und C29 (Ausgabe: Januar 2013, Stand: Januar 2017), auf welche sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zur Beantwortung dieser Frage stützte, lauten wie folgt:

    Bei versicherten Personen mit gesundheitsbedingter dauernder Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ist der Verdienst massgebend, der ihrer verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Es handelt sich dabei um Personen, bei denen eine andere Sozialversicherung eine Invalidität festgestellt hat. Der Versicherungsschutz der Arbeitslosenversicherung beschränkt sich auf
die Deckung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit (Validitätsgrad). Für die Arbeitslosenkasse massgebend ist der Verdienst, den die versicherte Person vor der gesundheitlichen Beeinträchtigung erzielt hatte (Lohn vor der Invalidität) und nicht das von der Invalidenversicherung festgelegte Einkommen, das die versicherte Person aufgrund ihrer Invalidität hypothetisch noch erzielen könnte (BGE 132 V 357; AVIG-Praxis ALE, C26).

    Stellt eine andere Sozialversicherung im Laufe der Rahmenfrist für den Leistungsbezug rückwirkend einen Invaliditätsgrad fest, muss der versicherte Verdienst der verbleibenden Erwerbsfähigkeit angepasst werden – unabhängig davon, ob der festgestellte Invaliditätsgrad zu einem Rentenanspruch führt. Bereits aufgrund des Vorbescheids der Invalidenversicherung hat eine allfällige Anpassung des versicherten Verdienstes zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_53/2014 vom 26. August 2014; AVIG-Praxis ALE, C29).

3.3    

3.3.1    Solche Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

3.3.2    Die Verwaltungsweisung AVIG-ALE C6 stützt sich auf die bundesgerichtliche Gesetzesauslegung gemäss BGE 132 V 357 und ist gesetzes- und verordnungskonform. Denn in diesem Leitentscheid wurde - wie in der Weisung C6 zutreffend festgehalten - erkannt, dass Ausgangspunkt für die Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG und Art. 40b AVIV der vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) tatsächlich erzielte Lohn bildet. Dieser Wert ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Mit Blick auf die langjährige Verwaltungs- und Gerichtspraxis nicht einschlägig ist das (hypothetisch erzielbare) Invalideneinkommen (BGE 132 V 357 E. 3.2; vgl. auch BGE 142 V 380 E. 3.3.2).

    Diese Verwaltungsweisung respektive Rechtsprechung hat die Beschwerdegegnerin insofern korrekt umgesetzt. Insbesondere ist der versicherte Verdienst und damit der Taggeldanspruch entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers rechtsprechungsgemäss grundsätzlich durchaus in Korrelation zum von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad und unabhängig vom Invalideneinkommen sowie von der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu reduzieren. Denn die Behörden der Arbeitslosenversicherung sind befugt und verpflichtet, den versicherten Verdienst zu berichtigen, sobald das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht (BGE 140 V 89 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2015 vom 21. Juli 2016 E. 5.2.2).

    Eine andere Frage ist, ob bereits aufgrund des Vorbescheides der IV-Stelle von einem feststehenden Invaliditätsgrad, mithin von einer hinreichenden Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes ausgegangen werden durfte, wie dies in AVIG-Praxis ALE C29 postuliert wird.

3.4

3.4.1    Das Bundesgericht hat im neuen Leitentscheid BGE 142 V 380 dazu erkannt, dass diese Verwaltungsweisung in AVIG-Praxis ALE C29 insoweit verordnungs- und bundesrechtswidrig ist, als darin der Vorbescheid in jedem Fall, ohne Würdigung der Einzelfallkonstellationen, als hinreichende Grundlage für die Anwendung von Art. 40b AVIV angesehen wird. Denn sie lasse eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Bestimmungen nicht zu (BGE 142 V 380 E. 5.4 mit Hinweisen).

    Weiter stellte das Bundesgericht fest, dass grundsätzlich erst die (noch nicht rechtskräftige) Verfügung der Invalidenversicherung oder einer anderen Sozialversicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit oder zumindest an den nicht umstrittenen Prozentsatz des errechneten Invaliditätsgrades bildet. Vorbehalten würden die zuvor in der Erwägung 5.2 skizzierten Konstellationen, in denen bereits vor Verfügungserlass der Invalidenversicherung mit deren Vorbescheid der Grad der Erwerbsunfähigkeit absehbar feststehe. Dies betreffe Fälle, wo keine Einwände gegen den Vorbescheid zu erwarten seien bzw. erfolgen würden; oder wenn eine ganze Invalidenrente bei verbleibender Restarbeitsfähigkeit in Aussicht gestellt werde. Diese Sichtweise stehe in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 524 E. 5; SVR 2014 ALV Nr. 13 S. 40, 8C_824/2013 E. 5; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 8C_918/2012 vom 29. Januar 2013 E. 3 und 8C_40/2011 vom 4. März 2011 E. 4.1), woran festzuhalten sei. Diese laufe einer rechtsgleichen und praktikablen Verwaltungspraxis nicht zuwider, zumal damit allenfalls weniger Nachkorrekturen vorzunehmen seien, als wenn stets auf den im Vorbescheid angegebenen Erwerbsunfähigkeitsgrad abgestellt würde (BGE 142 V 380 E. 5.5).

3.4.2    Hier war der Schwebezustand zur Frage des Umfangs der Erwerbsunfähigkeit respektive restlichen Erwerbsfähigkeit mit dem Erlass des Vorbescheides vom 2. April 2015 (Urk. 8/10) noch nicht aufgehoben. Denn eine vollständige Erwerbsunfähigkeit mit offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit war bei dem damit angekündigten Invaliditätsgrad von 41 % ab November 2013 (Urk. 8/10) nicht zu erwarten (vgl. BGE 142 V 380 E. 5.2.1). Ausserdem hatte der Beschwerdeführer gegen den Vorbescheid Einwände erhoben und darin auch weitere medizinische Abklärungen beantragt (vgl. die Erwägungen in der IV-Verfügung vom 29. Juli 2015, Urk. 8/4/2).

    Das Bundesgericht hielt zu einer solchen Sachlage fest, entgegen der AVIG-Praxis ALE C29 stehe im Zeitpunkt des Vorbescheides eine Mindesthöhe des Invaliditätsgrades gerade dann noch nicht fest, wenn die versicherte Person - wie hier - gegen den Vorbescheid Einwände erhebe und weitere medizinische Abklärungen fordere. Der Ausgang des Verfahrens sei aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss und könne durchaus auch zu Ungunsten der versicherten Person ausfallen. Die Einwände im Vorbescheidverfahren seien kein Rechtsmittel, das zurückgezogen werden könnte mit der Konsequenz, dass der Vorbescheid rechtskräftig würde. Diese würden vielmehr eine Möglichkeit zur Äusserung im Rahmen des Gehörsanspruchs darstellen. Das Vorbescheidverfahren gehe insoweit über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, als die versicherte Person Gelegenheit erhalte, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern (Art. 57a Abs. 1 IVG und Art. 73ter Abs. 1 IVV). Die Verwaltung sei aber nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden dürfe (BGE 142 V 380 E. 5.3).

3.5    Da hier somit bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 16. Juni 2015 (Urk. 2) noch nicht feststand, wie sich der Sachverhalt bezüglich der Resterwerbsfähigkeit bis zum Verfügungszeitpunkt der IV-Stelle entwickeln wird, und damit auch das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit noch nicht hinreichend bestimmt war, bestand die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung weiter. Die Beschwerdegegnerin durfte den versicherten Verdienst daher nicht reduzieren.

    Der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Juni 2015 (Urk. 2) ist folglich in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin ist (im Rahmen der Vorschusspflicht der Arbeitslosenversicherung) zu verpflichten, dem Beschwerdeführer über den 1. April 2015 hinaus Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 5‘319.-- (inklusive 13. Monatslohn) auszurichten.

4.    Das Verfahren ist kostenlos.

    Dem Beschwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren nach Massgabe von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie aufgrund der eingereichten Honorarnote vom 27. Oktober 2015 (Urk. 11) mit Fr. 1‘209.60 (inkl. Mehrwertsteuer von 8 % und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Juni 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über den 1. April 2015 hinaus einstweilen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdiensts von Fr. 5‘319.-- hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführereine Prozessentschädigung von Fr. 1‘209.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Marc Spescha

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigHartmann