I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin

Gerichtsschreiber Paradiso

Urteil vom 20. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte

Lutherstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1990 geborene X.___ arbeitete ab 1. November 2012 für die Bar Y.___ GmbH als Küchenhilfe/Pizzaiolo (Urk. 7/15). Seine Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich am 31. Mai per 30. Juni 2014 (Urk. 7/14). Am 7. Juni 2014 entliess sie ihn sodann fristlos (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 6, Urk. 7/8) Ab 5. Oktober 2014 (Urk. 7/7/11-12) beantragte der Versicherte Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Daraufhin wurde vom 5. Oktober 2014 bis 4. Oktober 2016 eine Rahmenfrist eröffnet.

    Nachdem sich die Unia Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 28. November 2014 (Urk. 7/9) bei der ehemaligen Arbeitgeberin (Urk. 7/8) nach den konkreten Kündigungsgründen erkundigt hatte und im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Urk. 7/7) die Stellungnahme des Versicherten vom 12. Januar 2015 (Urk. 7/6) eingeholt hatte, stellte sie mit Verfügung vom 13. Februar 2015 (Urk. 7/5) diesen wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 2014 für die Dauer von 26 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Der Versicherte erhob gegen diese Verfügung, vertreten durch die Gewerkschaft Unia, mit Eingabe vom 17. März 2015 (Urk. 7/2) Einsprache. Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse die ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 28. Mai 2015 (Urk. 7/4) auf, konkretere Angaben zur Kündigung zu machen. Dem kam diese mit Stellungnahme vom 9. Juni 2015 (Urk. 7/3) nach. Mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015 (Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab.

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte, nun vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch, mit Eingabe vom 17. August 2015 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es seien ihm die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ungeschmälert zuzusprechen, eventualiter sei er ab dem 1. Juli 2014 lediglich für die Dauer von 16 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 10. September 2015 (Urk. 6) schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 2. November 2015 (Urk. 13) reichte der Beschwerdeführer seine Replik ein, wonach die Arbeitslosenkasse mit Duplik vom 16. November 2015 (Urk. 15) am Abweisungsantrag festhielt.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2    Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

1.3    Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 41, C 334/95 E. 2b; 1982 Nr. 4 S. 37, C 50/81 E. 1a; Urteil 8C_12/2010 vom 4. Mai 2010 E. 2.2 mit Hinweis. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245 mit Hinweisen).

    Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht. Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 124 V 234 E. 3a und b S. 236; ARV 2012 S. 294, 8C_872/2011 E. 4.1 mit Hinweisen). Eventualvorsatz liegt vor, wenn die versicherte Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und sie dies in Kauf nimmt (zum

    Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2016 vom 3. März 2016 E. 4 mit Hinweisen).

1.4    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 26 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.

2.2    Die Beschwerdegegnerin begründete die verfügte Sanktion damit, mit seinem Verhalten habe der Beschwerdeführer der ehemaligen Arbeitgeberin Anlass zur Kündigung gegeben. Auch habe er gewusst, dass bei Nichtunterzeichnung der Verwarnung vom 31. Mai 2014 die Kündigung ausgesprochen würde. Hätte er sich einsichtig gezeigt und die Verwarnung akzeptiert, wäre es nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Somit stehe sein Fehlverhalten fest (Urk. 2 S. 3 Ziff. 6).

2.3    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer zusammengefasst auf den Standpunkt, bis zum 24. Mai 2014 habe sein Verhalten zu keiner Beanstandung Anlass geboten. Erst in jenem Zeitpunkt seien konkrete Beanstandungen gemacht worden. Eine schriftliche Verwarnung habe es am 30. Mai 2014 gegeben, in welcher er wegen angeblichen Zuspätkommens am 28. Mai und am 30. Mai 2014 gerügt worden sei, was er in Frage stelle, da er bei einem Arbeitstag von 10 Stunden immer Überstunden gemacht habe. Er habe die ihm unterbreitete schriftliche Verwarnung aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse nicht verstanden und daher auch nicht unterzeichnen wollen. Z.___, der Geschäftsleiter, vertrete die Interessen der Arbeitgeberin, weshalb es nachvollziehbar sei, weshalb er nicht an Ort und Stelle ohne weitergehende Abklärungen durch eine Person des Vertrauens die Verwarnung habe unterschreiben wollen. Auch sei ihm nicht mitgeteilt worden, die Nichtunterzeichnung hätte eine Kündigung zur Folge. Da die Verwarnung wegen Verspätung ausgesprochen worden sei, die Arbeitgeberin aber wegen bestrittenem respektlosem Verhalten gekündigt habe, fehle ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und der Kündigung. Vielmehr sei es so, dass die ehemalige Arbeitgeberin am 31. Mai 2014 bereits eine neue Arbeitskraft für den Beschwerdeführer eingestellt habe und man ihm deshalb gleichentags gekündigt habe.

    Da gestützt auf die Verwarnung vom 30. Mai 2014 davon auszugehen sei, dass die Arbeitgeberin trotz seinerseits bestrittenen Kommunikationsproblemen und seinerseits bestrittenen uneinsichtigen Verhaltens das Arbeitsverhältnis habe weiterführen wollen, habe er nicht damit rechnen müssen, dass die Nichtunterzeichnung der Verwarnung zu einer Kündigung führen würde, weshalb nicht von einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit auszugehen sei (Urk. 1).

3.

3.1    Die schriftliche Kündigung vom 31. Mai 2014 begründete Z.___ von der Y.___ GmbH nicht (Urk. 3). Erst in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2014 hielt Z.___ fest, zur Kündigung habe das respektlose Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinen direkten Vorgesetzten (Küchenchefin und Geschäftsleiterin) geführt, wobei er sich stets uneinsichtig gezeigt habe. So hätten sie ihn weder mündlich noch schriftlich verwarnen können, da er es nicht akzeptiert habe. Mehrmals sei es zu verbalen Eskalationen gekommen, wobei die Geschäftsleiterin ihn – Z.___ - zu Hilfe geholt habe. Er habe mehrmals nach dem Service im Restaurant Y.___, wo der Versicherte gearbeitet habe, vorbei gehen müssen, um den Versicherten auf sein respektloses Verhalten aufmerksam zu machen. Der Versicherte habe Kritik nie akzeptiert. Als Pizzaiolo sei der Beschwerdeführer zwar sehr fähig, man habe ihm mit Bedauern gekündigt. Er habe aber ein Problem mit Frauen als Vorgesetzte. Daher sei es zwischenmenschlich nicht mehr gegangen (Urk. 7/8).

3.2    Dem Beschwerdeführer waren diese Punkte vorgehalten worden und er äusserte sich dazu im Schreiben vom 12. Januar 2015 (Urk. 7/6). Der Auslöser für die Kündigung sei eine Auseinandersetzung mit der Geschäftsleiterin am Abend des 30. Mai 2014 gewesen. Anstatt Verständnis für seine strenge Arbeitssituation zu zeigen habe sie unangemessene Forderungen gestellt so etwa, dass er nach erwähntem Feierabend noch die mise en place machen müsse. So sei es zu einer Diskussion mit Missverständnissen gekommen, nicht zuletzt auch wegen mangelnden Deutschkenntnissen seinerseits. Die im Schreiben gemachten Vorwürfe träfen nicht zu. Er habe keine Probleme mit weiblichen Vorgesetzten, wenn sie sich fair verhalten würden (Urk. 7/6).

3.3    Nach der Verfügung vom 13. Februar 2015 (Urk. 7/5), welche 26 Einstelltage vorsah und der durch den Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einsprache (Urk. 7/2), holte die Beschwerdegegnerin weitere Erkundigungen und Unterlagen bei der ehemaligen Arbeitgeberin ein, wobei sie Letztere um konkretere Angaben zur Kündigung bat. Diese hielt in der Stellungnahme vom 9. Juni 2015 (Urk. 7/3) nun detaillierte Vorkommnisse fest, zu denen sich der Versicherte vor Erlass des Einspracheentscheids nicht mehr äussern konnte. Indem jedoch die Beschwerdegegnerin auf diese Angaben im Einspracheentscheid abgestellt und ihre Einstellung bestätigt hat, verletzte sie das rechtliche Gehör des Versicherten (Urteil C 120/03 vom 13. November 2003 E.3.2). Die Gehörsverletzung kann aber als im gerichtlichen Verfahren geheilt gelten. Der Beschwerdeführer beantragt denn auch selber nicht, die Sache sei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuen Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen.

4.

4.1    Aufgrund der Akten ist zweifelsfrei erstellt, dass es am 30. Mai 2014 zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner direkten Vorgesetzten A.___ gekommen ist, weil er sich geweigert hatte, nach seinem Arbeitstag die mise en place für den Folgetag zu machen, was unbestrittenermassen die Aufgabe des Versicherten als Pizzaiolo war (Urk. 7/6, Urk. 7/8), welche Aufforderung er jedoch nach einem strengen Arbeitstag als unangemessen bezeichnete (Urk. 7/6). Dass dieser Konflikt ein wichtiger Grund für die Kündigung war, wurde vom Beschwerdeführer selber so dargestellt und wurde von ihm auch als Auslöser für die Kündigung erkannt (Urk. 7/6). In der Stellungnahme der Arbeitgeberin wurde sodann dargelegt, dass dies nicht die erste verbale Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer gewesen sei. Es habe während vieler Monate viele mündliche Beanstandungen mit dem Versicherten über sein Verhalten und auch über seine Arbeitsweise gegeben. Der Beschwerdeführer habe sich bei Kritik häufig respektlos gegenüber den Vorgesetzten gezeigt, was dazu geführt habe, dass Z.___, Teil der Geschäftsleitung, der sehr gut italienisch spreche, mehrmals von der Geschäftsführerin des Restaurants Y.___ habe beigezogen werden müssen, um diesen zu rügen (Urk. 7/8). Dass Z.___ mehrmals als weiterer Vorgesetzter zur Konfliktlösung hatte beigezogen werden müssen und dass er aufgrund seiner guten Sprachkenntnisse dem Versicherten jeweils die Vorwürfe unterbreitet hatte, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten und hat deshalb als erstellt zu gelten. Z.___ war dem Versicherten durchaus auch wohl gesinnt, führte er doch im Schreiben vom 15. Dezember 2014 sein Bedauern über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses an, da der Beschwerdeführer ein sehr guter Pizzaiolo gewesen sei, der sein Handwerk verstehe, zwischenmenschlich jedoch sei es nicht mehr gegangen (Urk. 7/8). Diese Umstände lassen es deshalb als glaubwürdig erscheinen, dass zwar sprachliche Schwierigkeiten und auch Missverständnisse zwischen dem Beschwerdeführer und seinen direkten weiblichen Vorgesetzten im Restaurant Y.___ vorkamen, es musste aber durch die Interventionen von Z.___ in der Muttersprache des Versicherten dem Beschwerdeführer bekannt und klar sein, dass sein Verhalten und die gerügte Arbeitsweise Grund für Unzufriedenheit bei seinen Vorgesetzten war. Festgehalten in einer Aktennotiz der direkten Vorgesetzten vom 24. Mai 2014 über Rügen waren denn auch unangebrachte Kommunikation, die Ansicht des Versicherten, dass nicht er sondern die Küche für die mise en place verantwortlich sei, die Ordnung in der Küche und dass er andere für seine Fehler verantwortlich mache (so geschehen am 24. Mai, als er eine Servicemitarbeiterin dafür verantwortlich gemacht habe, dass sein Pizzateig nicht in der Kühlzelle versorgt worden sei (Urk. 7/3). Anders als den nur allgemein gehaltenen Bestreitungen des Beschwerdeführers und den allgemeinen Hinweisen auf Missverständnisse – ohne diese jedoch näher zu schildern – ist den Ausführungen der Arbeitgeberin Glauben zu schenken, dass dies nicht zum ersten Mal am 24. Mai geschehen war und dass das Verhalten des Beschwerdeführers während mehrerer Monate davor zu Beanstandungen Anlass gegeben hatte (Urk. 7/3, Urk. 1 S. 5).

    Richtig ist, dass die einzige schriftliche Verwarnung vom 30. Mai 2014 datierte und festhielt, dass der Beschwerdeführer am Mittwoch dem 28. Mai und am Freitag dem 30. Mai 2014 zu spät gekommen sei, weshalb er schriftlich verwarnt werde (Urk. 7/3). Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien wollte der Beschwerdeführer den Empfang dieses Schreibens nicht bestätigen, nach Darstellung des Versicherten habe er dessen Inhalt nicht verstanden, weshalb er es nicht habe unterzeichnen wollen (Urk. 1 S. 6). Dass er tatsächlich an den beiden Tagen zu spät gekommen war, bestritt der Beschwerdeführer noch in der Beschwerde nicht wirklich, denn mit der Aussage, er habe doch bei einem Arbeitstag von 10 Stunden immer Überstunden geleistet (Urk. 1 S. 6), ist nichts über die Rechtzeitigkeit des Arbeitsbeginns gesagt.

    Ob er dieses Schreiben tatsächlich gänzlich missverstanden hat, ist fraglich, denn schwierig war dessen Inhalt nicht und übergeben worden war es – wie der Beschwerdeführer darlegte (Urk. 1 S. 6) – von Z.___, der gut italienisch sprach. Die Arbeitgeberin sah in der Weigerung, den Empfang der schriftlichen Verwarnung zu unterzeichnen, ein renitentes Verhalten des Versicherten und in Berücksichtigung der dargestellten vergangenen Konflikte sah sich veranlasst, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen.

    Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass es sprachlich gewisse Missverständnisse gegeben hat, kann bei dieser Sachlage nicht davon gesprochen werden, dass die Kündigung auf objektiven, vom Versicherten unabhängigen Gründen beruhte und er wegen seines Verhaltens nicht mit einer Kündigung hatte rechnen müssen. Dafür, wie der Versicherte in der Beschwerde andeutete, dass die Arbeitgeberin ihm unabhängig von seinem Verhalten gekündigt hatte, weil sie nämlich am 31. Mai 2014 einen neuen Pizzaiolo anstellte (Urk. 1 S. 6), spricht nichts, im Gegenteil hatte Z.___ ausdrücklich die sehr guten handwerklichen Fähigkeiten des Versicherten betont (Urk. 7/8) und er hatte dies dem Beschwerdeführer gegenüber offenbar auch zum Ausdruck gebracht, führte der Beschwerdeführer doch in seinem Schreiben vom 12. Januar 2015 an, dass seine Arbeit von Z.___ Anerkennung fand (Urk. 7/6). Dass bei einem neuen Konflikt mit einer Vorgesetzten, wie es vorliegend am 30. Mai 2014 mit der Weigerung zur mise en place am Abend geschehen war, nachdem es vorgängig immer wieder mal zu Konflikten mit Interventionen seitens des Geschäftsleiters Z.___ gekommen war, seitens des Beschwerdeführers mit einer Kündigung zu rechnen war, steht ausser Frage und musste auch vom Beschwerdeführer in seiner Situation so gesehen werden. Damit ist die Kündigung aus Sicht der Arbeitslosenversicherung als selbstverschuldet anzusehen und der Beschwerdeführer ist zu Recht in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

4.2    Die Beschwerdegegnerin verfügte mit den 26 Einstelltagen eine Sanktion im oberen Bereich eines mittleren Verschuldens (Urk. 2). Es ist zu Gunsten des Beschwerdeführers dafür zu halten, dass beidseitige sprachliche Verständigungsschwierigkeiten bestanden, die sich auf die Klarheit der Anweisungen und damit auf die Einsicht des Versicherten hinsichtlich des genau Erwarteten ausgewirkt haben könnten. Damit ist ein verschuldensreduzierender Umstand zu berücksichtigen und es ist dem Eventualantrag zu folgen (Urk. 1 S. 7). Der Versicherte ist im Rahmen eines mittleren Verschuldens für 16 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen.

5.     Der teilweise obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung. Diese ist auf Fr. 800.-— festzulegen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015 in dem Sinne aufgehoben als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer für 16 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Dem Beschwerdeführer wird eine Prozessentschädigung von Fr. 800.- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Christine Fleisch

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber

Maurer ReiterParadiso