II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter

Gerichtsschreiber Volz

Urteil vom 11. November 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch lic. iur. Y.___

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1987, war zuletzt vom 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2013 als Hilfsgipser bei Z.___, A.___ (Urk. 11/119 Ziff. 2), tätig. Am 10. Juli 2013 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2013 an und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zur Verfügung (Urk.11/122 Ziff. 2 f.). In der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 9. Juli 2013 bis 8. Juli 2015 Versicherungsleistungen.

    Mit Verfügung vom 8. August 2013 (Urk. 8/46) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den Versicherten wegen fehlender persönlicher Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist sowie während der Zeit vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 9. Juli 2013 für sechs Tage mit Beginn am 9. Juli 2013 in der Anspruchsberechtigung ein. Mit Verfügung vom 20. September 2013 (Urk. 8/45) stellte das AWA den Versicherten wegen fehlender persönlicher Arbeitsbemühungen im Monat August 2013 für neunzehn Tage mit Beginn am 1. September 2013 in der Anspruchsberechtigung ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 20. Februar 2014 (Urk. 8/39) stellte das AWA den Versicherten wegen fehlender persönlicher Arbeitsbemühungen im Monat Dezember 2013 für weitere neunzehn Tage mit Beginn am 1. Januar 2014 in der Anspruchsberechtigung ein.

1.2    Mit Verfügung vom 3. März 2015 (Urk. 8/27) stellte das AWA den Versicherten sodann wegen zu spät eingereichter persönlicher Arbeitsbemühungen für den Monat Dezember 2014 für einunddreissig Tage mit Beginn am 1. Januar 2015 in der Anspruchsberechtigung ein. Die vom Versicherten am 28. März 2015 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/3) wies das AWA mit Entscheid vom 26. Juni 2015 (Urk. 8/4 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Juni 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 24. August 2015 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung sowie eine Aufhebung der angeordneten Einstelltage; eventuell sei die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf höchstens zehn Einstelltage zu reduzieren.

    Mit Beschwerdeantwort vom 22. September 2015 (Urk. 7) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde, wovon dem Versicherten am 25. September 2015 eine Kopie zugestellt wurde (Urk. 9).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2    Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.

1.3    Grundsätzlich sanktioniert Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Diese Verknüpfung soll Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 124 V 225 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen der versicherten Person selbst, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (BGE 133 V 89 E. 6.1.1).

1.4    Art. 26 Abs. 2 AVIV, in der ab 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung, schreibt vor, dass die versicherte Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen muss, und dass die Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sie diese Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Mit dieser Verordnungsbestimmung wird die Säumnisfolge auf die Nichtberücksichtigung der unverschuldet verspätet eingereichten Nachweise der unternommenen Arbeitsbemühungen beschränkt. Dies rechtfertigt sich mit Blick darauf, dass der Taggeldanspruch der versicherten Person, welche ihre Arbeitsbemühungen nachzuweisen hat, in diesen Fällen in aller Regel besteht und der fehlende Nachweis genügender Arbeitsbemühungen innert der von der Verwaltung anzusetzenden Nachfrist lediglich eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich zieht (ausgenommen sind namentlich die Konstellationen, in welchen die versicherte Person durch wiederholtes Nichterbringen des Nachweises genügender Arbeitsbemühungen ihre Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt). Im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 2bis AVIV, in der bis 31. März 2011 gültig gewesenen Fassung, ist gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV, in der ab 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung, welche vom Bundesgericht in BGE 139 V 164 für gesetzmässig erachtet worden ist, die Ansetzung einer Nachfrist für den Nachweis der Arbeitsbemühungen nicht mehr erforderlich. Ist die in der Verordnung vorgesehene Frist ohne entschuldbaren Grund verpasst, führt dies direkt zur Nichtbeachtung nachgereichter Beweismittel.

    Die zuständige Amtsstelle hat die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich zu überprüfen (Art. 26 Abs. 3 AVIV).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 26. Juni 2015 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer, welcher verpflichtet gewesen sei, das Nachweisformular betreffend die im Dezember 2014 getätigten Arbeitsbemühungen bis spätestens am 5. Januar 2015 einzureichen, dieses erst am 26. Januar 2015 eingereicht habe, weshalb die damit nachgewiesenen Arbeitsbemühungen nicht mehr zu berücksichtigen und der Beschwerdeführer wegen fehlender Arbeitsbemühungen im Dezember 2014 in der Anspruchsberechtigung einzustellen sei (Urk. 2 S. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er den Nachweis der im Dezember 2014 getätigten Arbeitsbemühungen verspätet eingereicht hat. Er macht indes sinngemäss geltend, dass er die Nachweise der Arbeitsbemühungen auf Grund einer ausgeprägten Lese- und Schreibschwäche nicht rechtzeitig habe einreichen können (Urk. 1 S. 2).

3.

3.1    Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll des RAV (Urk. 8/21) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich eines Beratungsgesprächs vom 20. Dezember 2013 vom RAV angewiesen wurde, die Nachweise der Arbeitsbemühungen des Vormonats grundsätzlich gemäss Art. 26 AVIV einzureichen, es sei denn es finde ein Beratungsgespräch im Folgemonat statt. In diesem Fall wurde der Beschwerdeführer angewiesen, die Nachweise der Arbeitsbemühungen des Vormonats spätestens zu diesem Beratungsgespräch mitzubringen und während des Beratungsgesprächs einzureichen. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in sämtlichen Formularen betreffend den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen ausdrücklich auf die in Art. 26 Abs. 2 AVIV statuierte Obliegenheit hingewiesen, die schriftlichen Angaben über den Nachweis der Arbeitsbemühungen bis spätestens am fünften Tag des Folgemonats beim RAV einzureichen (vgl. Urk. 8/42).

3.2    Gemäss den Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer die Nachweise der von ihm im Monat Dezember 2014 getätigten Arbeitsbemühungen nicht anlässlich des Beratungsgesprächs vom 21. Januar 2015 (Urk. 8/21) sondern vielmehr erst am 26. Januar 2015 beim RAV eingereicht hat. Die vom Beschwerdeführer damit verspätet eingereichten Arbeitsbemühungen wären gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV daher nur dann zu berücksichtigen, wenn er die in der Verordnung vorgesehene Frist ohne entschuldbaren Grund verpasst hätte. Ob dies der Fall ist, ist im Folgenden zu prüfen.

3.3    Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er unter einer ausgeprägten Lese- und Schreibschwäche leide (Urk. 1 S. 2), und dass er aus diesem Grunde nicht in der Lage sei, ohne fremde Hilfe zu lesen oder zu schreiben (Urk. 8/3 S. 2). Den Akten ist indes zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 26. November 2013 gegenüber dem RAV angegeben und unterschriftlich bestätigt hat, über sehr gute mündliche und schriftliche Kenntnisse der deutschen Sprache zu verfügen (Urk. 8/52). Sodann ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer die Formulare betreffend den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen (vgl. Urk. 8/42), die Anträge auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/48-49), die Formulare zur Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (vgl. Urk. 11/89-90) sowie ein Formular betreffend Schlichtungsgesuch für Arbeitnehmende beim Friedensrichteramt (Urk. 11/86-88) zwar nicht ohne Schreibfehler aber doch in verständlicher Weise in deutscher Sprache handschriftlich ausfüllte. Nach Gesagtem ist in Würdigung der Akten mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich befähigt war, den Inhalt der im Bereich der Arbeitslosenversicherung gebräuchlichen Formulare, insbesondere den Inhalt des Formulars betreffend den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen, sowie die üblichen Inhalte der Beratungsgespräche beim RAV zu verstehen.

    Unter diesen Umständen kann die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lese- und Schreibschwäche vorliegend keinen entschuldbaren Grund im Sinne von Art. 26 Abs. 2 AVIV für das Verpassen der Frist zur Einreichung der Nachweise der Arbeitsbemühungen für den Monat Dezember 2014 darstellen.

3.4    Demzufolge hat es dabei zu bleiben, dass die vom Beschwerdeführer erst am 26. Januar 2015 und mithin verspätet nachgereichten Belege betreffend die von ihm im Monat Dezember 2014 getätigten Arbeitsbemühungen vorliegend nicht zu berücksichtigen sind. Mangels nachgewiesener Arbeitsbemühungen für den Monat Dezember 2014 ist daher für diese Kontrollperiode der Tatbestand der ungenügenden Arbeitsbemühungen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AVIV erfüllt, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich zu Recht erfolgte.

4.

4.1    Zu prüfen bleibt die Dauer der Einstellung, insbesondere der Grad des dafür massgebenden Verschuldens.

    Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).

4.2    Gemäss dem Einstellraster für KAST/RAV des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco; AVIG-Praxis ALE, Fassung vom Oktober 2011, Ziff. D72; www.treffpunkt-arbeit.ch) ist bei jeder Einstellung das Gesamtverhalten der versicherten Person zu berücksichtigen. Bei erstmals zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen ist ein leichtes Verschulden anzunehmen und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von fünf bis neun Tagen anzuordnen.

4.3    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591; 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1 S. 315).

4.4    Vorliegend gilt es indes zu beachten, dass der Beschwerdeführer bereits mit Verfügung vom 8. August 2013 (Urk. 8/46) wegen persönlicher Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist, mit Verfügung vom 20. September 2013 (Urk. 8/45) wegen fehlender Arbeitsbemühungen im Monat August 2013 und mit Verfügung vom 20. Februar 2014 (Urk. 8/39) wegen fehlender Arbeitsbemühungen im Monat Dezember 2013 in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Sodann steht fest, dass der Beschwerdeführer mehrmals wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften oder Weisungen des RAV gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde, weil er Unterlagen nicht eingereicht hatte (Urk. 11/66-67) beziehungsweise weil er Beratungsgespräche beim RAV nicht wahrgenommen hatte (Urk. 11/57-58, Urk. 11/53-54). In Würdigung der gesamten Umstände ist das Verhalten des Beschwerdeführers daher im unteren Bereich des mittelschweren Verschuldens einzustufen, sodass in Abweichung von der obenerwähnten Verwaltungspraxis vorliegend eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von 19 Tagen als angemessen erscheint.

    Insofern ist die Beschwerde daher teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid ist in diesem Sinne abzuändern.

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

5.2    Der Beschwerdeführer machte eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 500.-- geltend (Urk. 1 S. 2), was der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses grundsätzlich als angemessen erscheint. Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende, vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine um einen Drittel reduzierte Prozessentschädigung, welche nach dem Gesagten auf Fr. 333.35 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 26. Juni 2015 dahin abgeändert, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 Tagen auf 19 Tage herabgesetzt wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 333.35 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- lic. iur. Y.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürich City, Badenerstrasse 329, 8040 Zürich

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

BachofnerVolz