IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 20. Januar 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Blättler

Dufourstrasse 40, Postfach 3020, 8034 Zürich

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Zahlstelle 57/020

Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1979 geborene X.___ meldete sich am 27. Januar 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 27. Januar 2015, Urk. 8/750) und beantragte ab 27. Januar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 18. Februar 2015, Urk. 8/712-715). Mit Verfügung vom 28. April 2015 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/606-611). Dagegen erhob X.___ am 29. Mai 2015 durch Rechtsanwalt Lukas Blättler Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass sie die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der ursprünglich beantragten Höhe habe. In prozessualer Hinsicht liess sie um Bestellung von Rechtsanwalt Lukas Blättler als unentgeltlichen Rechtsbeistand im Einspracheverfahren ersuchen (Urk. 8/563-602). Die Syna Arbeitslosenkasse wies mit Einspracheentscheid vom 16. Juli 2015 die Einsprache und das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 1. September 2015 durch Rechtsanwalt Lukas Blättler Beschwerde und beantragte:

    „1.    Es sei der Einspracheentscheid vom 16. Juli 2015 aufzuheben.

    2.    Es sei die Verfügung vom 28. April 2015 aufzuheben.

    3.    Es sei dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der ursprünglich     beantragten Höhe stattzugeben.

    4.    Eventualiter sei dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Höhe     nach Ermessen des Gerichts stattzugeben.

    5.    Es sei der Beschwerdeführerin zu gewähren, die Sache vor dem Versi-    cherungsgericht mündlich zu vertreten.

    6.    Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung     im Einspracheverfahren nach Ermessen des Gerichts zu gewähren.

    7.    Es sei der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren keine Kosten     aufzuerlegen und ihr die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu ge-    währen.“

    Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 30. September 2015 auf eine Stellungnahme (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin am 9. November 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 15). Mit Eingabe vom 25. November 2015 reichte Rechtsanwalt Lukas Blättler seine Honorarnote ein (Urk. 16 und Urk. 17). Am 16. Dezember 2015 erklärte Rechtsanwalt Lukas Blättler, dass die Beschwerdeführerin auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichte (Urk. 18).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. Januar 2015, aufgrund der Unterlagen bestünden erhebliche Zweifel an dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG und der Höhe des Entgelts. Wenn auf die BVG-Unterlagen mit einem Lohn von Fr. 0.-- abgestellt würde, sei die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllt. Sie könne die Beitragszeit wie auch den erforderlichen Lohnfluss nicht belegen. Es sei für sie unmöglich, einen versicherten Verdienst aufgrund eines effektiv erzielten Einkommens zu berechnen.

    Die eingereichten E-Mails seien kein Beweis für die geltend gemachte Tätigkeit der Beschwerdeführerin im Umfang einer 100%igen Anstellung bei der Y.___ AG. Ebenfalls seien der Absender „Emailadresse Z.___“ und die Signatur der Beschwerdeführerin nicht unbedingt ein Beweis, dass die E-Mails von der Beschwerdeführerin geschrieben und verschickt worden seien. So sei die E-Mail vom 12. Februar 2014 von A.___ (Partner der Beschwerdeführerin) unterzeichnet worden, jedoch mit dem Absender und der Signatur der Beschwerdeführerin. Immer wieder gehe aus den E-Mails hervor, dass A.___ eine massgebliche Tätigkeit ausgeübt habe. Die E-Mail vom 22. Mai 2014 an die CAP sei in einwandfreiem Deutsch formuliert und kaum von der Beschwerdeführerin verfasst worden.

    Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die B.___ AG, wo sie noch länger als bei der Y.___ AG als Verwaltungsrätin im Handelsregister eingetragen gewesen sei, von der Tätigkeit bei der Y.___ AG unterschieden habe und in welcher Beziehung diese beiden Firmen gestanden hätten.

    Es habe keine Notwendigkeit für eine Rechtsvertretung im Einspracheverfahren bestanden. Die Anforderungen an eine Einsprache seien grundsätzlich nicht hoch. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin angegebenen Stellung als CEO und Geschäftsführerin der Y.___ AG sei davon auszugehen, dass sie ihre Rechte selber wahrnehmen könne. Eine Notwendigkeit der Rechtsvertretung sei nicht gegeben (Urk. 2).

1.2    Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, die Erfüllung der Beitragsdauer sei von der Beitragshöhe abzugrenzen. Im angefochtenen Einspracheentscheid werde diese Unterscheidung nicht vorgenommen.

    Am 15. März 2013 habe sie als Verwaltungsratspräsidentin und als Arbeitneh-merin (Geschäftsleiterin) den Arbeitsvertrag der Y.___ AG unterzeichnet. Der Stellenantritt sei am 12. März 2013 gewesen und es sei ein Bruttolohn von Fr. 8‘500.-- zuzüglich eines 13. Monatslohnes vereinbart worden. Am 15. und 19. März 2013 habe sie zwei Pressemitteilungen verfasst. Sie habe geschrieben, dass sie die Y.___ AG zu 100 % übernommen habe und sie habe sich vorgestellt. Am 21. März 2013 sei die Anmeldung beim Handelsregisteramt erfolgt. Sie sei als Präsidentin des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelunterschrift angemeldet worden. Sie habe im Jahr 2013 fast durchgehend sieben Tage pro Woche für die Y.___ AG gearbeitet. Dies könnten die weiteren Angestellten der Y.___ AG als Auskunftspersonen bekräftigen. Dass sie tatsächlich für die Y.___ AG tätig gewesen sei, ergebe sich aus den eingereichten E-Mails, wobei sie nur diejenigen E-Mails eingereicht habe, welche von der Adresse „Emailadresse Z.___“ versandt worden seien. Die auf dieser Adresse empfangenen
E-Mails könne sie nachreichen. Während der Tätigkeit bei der Y.___ AG habe sie für zahlreiche E-Mails auch die Adresse „Emailadresse C.___“ benutzt, auf welche sie keinen Zugriff mehr habe.

    Es habe zwischen der B.___ AG, bei welcher sie vom 31. Januar 2012 bis 2. März 2015 Mitglied des Verwaltungsrates gewesen sei, und ihr weder einen Arbeitsvertrag gegeben noch sei Lohn ausbezahlt worden. Bei der B.___ AG habe sie nur Tätigkeiten im Rahmen ihres Verwaltungsratsmandates ausgeführt und sei damit nicht im Tagesgeschäft tätig gewesen. A.___ sei ihr aufgrund der örtlichen, geschäftlichen und privaten Verflechtung jederzeit zur Seite gestanden. Die Verflechtung der Y.___ AG mit der B.___ AG und ihre geschäftliche Beziehung mit A.___ seien für die Beitragsdauer irrelevant.

    Die verzögerte und zerstückelte Auszahlung der Löhne sei darauf zurückzuführen, dass die Y.___ AG erhebliche finanzielle Schwierigkeiten gehabt habe. Sie habe immer zuerst die Löhne der übrigen Angestellten bezahlt und dann die weiteren Verpflichtungen. Wenn etwas übrig geblieben sei, habe sie sich den Lohn ausbezahlt.     Für das Jahr 2014 ergebe sich bei einem vertraglichen Bruttolohn von Fr. 147‘500.-- ein Nettolohn von Fr. 131‘080.90. Nachweislich ausbezahlt worden seien Fr. 92‘320.10. Die Löhne für November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 müssten noch eingeklagt werden. Der versicherte Verdienst sei daher auf den maximal versicherten Verdienst in Höhe von Fr. 126‘000.-- festzulegen.

    Die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Einspracheverfahren sei gegeben. Auf die anderen zu erfüllenden Voraussetzungen werde im Einspracheentschei nicht eingegangen, es sei daher davon auszugehen, dass sie nicht bestritten seien (Urk. 1).

2.    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus-setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

    Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).

3.

3.1    Gemäss Arbeitsvertrag vom 15. März 2013 zwischen der Y.___ AG und der Beschwerdeführerin, welcher für beide Parteien von der Beschwerdeführerin unterzeichnet wurde, trat die Beschwerdeführerin am 12. März 2013 die Stelle als Geschäftsleiterin an (Urk. 3/2). Am 26. März 2013 wurde die Beschwerdeführerin als Präsidentin des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelunterschrift ins Handelsregister eingetragen (Urk. 3/3). Am 1. Dezember 2014 wurde die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin abgewählt (Protokoll vom 1. Dezember 2014, Urk. 3/4), was am 21. Januar 2015 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 3/3).

3.2    Es sind zahlreiche E-Mails, welche von der Adresse „Emailadresse Z.___“ im Namen der Beschwerdeführerin versandt wurden, aktenkundig
(Urk. 8/67-501). Wie die Beschwerdegegnerin ausführt (vgl. E. 1.1), wäre es tatsächlich möglich, dass eine andere Person im Namen der Beschwerdeführerin diese
E-Mails versandt hat. So ist denn auch aktenkundig, dass A.___ in eigenem Namen, jedoch mit der Signatur der Beschwerdeführerin, von dieser Adresse zumindest am 12. Februar 2014 (Urk. 8/172) und am 23. August 2014 (Urk. 8/433) je eine E-Mail versandte. Aus diesen E-Mails kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Beschwerdeführerin überhaupt nicht für die Y.___ AG gearbeitet hätte. Vielmehr lässt der ausdrückliche Hinweis darauf, dass die
E-Mails vom 12. Februar und vom 23. August 2014 nicht von der Beschwerdeführerin versandt wurden, darauf schliessen, dass jeweils angegeben wurde, wann eine andere Person in ihrem Namen eine E-Mail versandte. So gab A.___ in der E-Mail vom 12. Februar 2014 ausdrücklich an, dass er der Partner der Beschwerdeführerin sei (Urk. 8/172). Betreffend die E-Mail vom 23. August 2014 fällt auf, dass diese nicht nur an den eigentlichen Empfänger D.___, sondern im Gegensatz zu den im Namen der Beschwerdeführerin versandten E-Mails in Kopie auch an „Emailadresse Z.___“ gesandt wurde. Dies lässt darauf schliessen, dass damit die Beschwerdeführerin ausdrücklich über diese von ihrer E-Mailadresse versandte E-Mail in Kenntnis gesetzt werden sollte.

    Aus gewissen an die Adresse „Emailadresse Z.___“ gesandten E-Mails geht hervor, dass der Absender die Beschwerdeführerin persönlich gekannt hat. So beispielsweise aus der E-Mail von E.___ vom 21. Oktober 2013, welcher Geschäftsführer der Taxiunternehmung F.___ AG war und sich über das Verhalten einiger Fahrer der Y.___ AG beschwerte (Urk. 8/82). G.___ erkundigte sich mit E-Mail vom 12. Dezember 2013 bei der Beschwerdeführerin über seine Einsatzzeiten (Urk. 8/94). Aus weiteren an die Adresse „Emailadresse Z.___“ gesandten E-Mails ist ersichtlich, dass die Absender zumindest auch mit der Beschwerdeführerin gesprochen haben müssen. So dankte H.___ vom Hotel I.___ mit E-Mail vom 9. Januar 2014 für ein Gespräch (Urk. 8/104). Herr J.___ von der J.___ AG nahm mit E-Mail vom 25. September 2014 Bezug auf ein Telefongespräch mit der Beschwerdeführerin (Urk. 8/470).

    In den Akten finden sich jedoch nicht nur E-Mails, sondern auch weitere Dokumente, welche eine Arbeitstätigkeit der Beschwerdeführerin für die Y.___ AG belegen. So unterzeichnete die Beschwerdeführerin am 27. September 2013 die Kündigung von Anschlussverträgen (Urk. 8/545). Am gleichen Tag unterzeichnete sie einen Arbeitsvertrag mit K.___ (Urk. 8/541-543). Die Beschwerdeführerin zeigte sich zudem auch in Werbeberichten als CEO der Y.___ AG (Urk. 8/546).

    Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin bei der Y.___ AG einer beitragspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist (vgl. BGE 131 V 444). Hieran vermag eine allfällige Mitarbeit von A.___ nichts zu ändern.

3.3    Die Beschwerdeführerin war bis am 2. März 2015 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der B.___ AG im Handelsregister eingetragen. Die Beschwerdeführerin hatte somit bis am 2. März 2015 bzw. bis am 25. Februar 2015, das heisst bis zur Eintragung im Tagesregister des Handelsregisters, bei der B.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Sie hat daher bis zu diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 65/04 vom 23. März 2004 betreffend einen Inhaber mehrerer Unternehmen).

3.4    Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Juli 2015 insoweit aufzuheben, als die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verneint wird und die Sache ist an die Syna Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie, nach Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen, über die Leistungsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 26. Februar 2015 neu befinde. Dabei hat sie bei der allfälligen Festsetzung des versicherten Verdienstes insbesondere abzuklären, welchen Lohn die Beschwerdeführerin tatsächlich bezogen hat. Allfällige Unklarheiten diesbezüglich führen nicht ohne Weiteres zu Verneinung eines versicherten Verdienstes, sind aber zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu würdigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4).

4.

4.1    Zu prüfen bleibt der Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren.

4.2    Gemäss Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird der gesuchstellenden Person im Sozialversicherungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125 V 32).

4.3    Die Beschwerdeführerin studierte Betriebsökonomie an der Hochschule L.___ (Urk. 8/63). Sie war Verwaltungsrätin mehrerer Unternehmen und wie aus den von ihr eingereichten E-Mails hervorgeht, verfügt sie über relativ gute Deutschkenntisse. Im Einspracheverfahren, für welches die Beschwerdeführerin die Bestellung von Rechtsanwalt Lukas Blättler als unentgeltlichen Rechtsvertreter beantragte, war im Wesentlichen strittig, ob die Beschwerdeführerin bei der Y.___ AG eine beitragspflichtige Tätigkeit ausübte (vgl. Verfügung vom 28. April 2015, Urk. 8/606-611). Hierbei handelte es sich weder aus rechtlicher noch aus tatsächlicher Sicht um eine schwierige Frage. Die Einreichung diverser E-Mails wäre der Beschwerdeführerin auch ohne anwaltliche Vertretung zumutbar gewesen. Eine anwaltliche Vertretung war somit im Einspracheverfahren nicht erforderlich.

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine von der Beschwerdegegnerin auszurichtende reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.--.

5.2    Die Beschwerdeführerin beantragte mit Beschwerde vom 1. September 2015 die Bestellung von Rechtsanwalt Lukas Blättler als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 1). Die CAP Rechtsschutzversicherung sprach der Beschwerdeführerin eine Kostenpauschale in Höhe von Fr. 1‘000.-- zu (vgl. Urk. 13). In diesem Umfang ist die prozessuale Bedürftigkeit und somit ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren zu verneinen. Da durch die Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.--- (E. 5.1) und die von der CAP Rechtsschutzversicherung zugesprochenen Fr. 1‘000.-- die angemessenen Aufwendungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren gedeckt sind (vgl. Honorarnote von Rechtsanwalt Lukas Blättler vom 25. November 2015, Urk. 16), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung, soweit es durch die Zusprache einer Prozessentschädigung nicht gegenstandslos geworden ist, abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch vom 1. September 2015 um Bestellung von Rechtsanwalt Lukas Blättler, Zürich, zum unentgeltlichen Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 16. Juli 2015 mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt hat, aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen weitere Abklärungen vornehme und danach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 26. Februar 2015 neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin ein reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Lukas Blättler

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler