IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin F. Brühwiler

Urteil vom 16. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1957 geborene X.___ war ab dem 1. Februar 2013 bei der Y.___ AG angestellt. Am 19. Mai 2014 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung einer dreimonatigen Kündigungsfrist per Ende August 2014. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ihrerseits mit Schreiben vom 26. Mai 2014 unter Berücksichtigung einer zweimonatigen Kündigungsfrist per Ende Juli 2014. Am 7. Juni 2014 sprach die Arbeitgeberin ausserdem die fristlose Kündigung aus (Urk. 7/8). Nachdem am 8. April 2015 über die Y.___ AG der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 7/2), beantragte der Versicherte am 20. April 2015 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen der Monate März 2014 bis und mit Juli 2014 (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Anteil Ferien/Vor-holzeit) sowie für per 31. März 2014 nicht kompensierte Überstunden in der Höhe von insgesamt Fr. 95‘540.63 (Urk. 7/2) und gab am 12. Mai 2015 eine Forderung von Fr. 95‘747.42 in den Konkurs ein (Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 29. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/7). Die vom Versicherten dagegen am 20. Juni 2015 erhobene Einsprache (Urk. 7/12) wies die Arbeits-losenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 17. August 2015 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 2. September 2015 Beschwerde und beantragte, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 34‘924.-- zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 24. September 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V  196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwin-gende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. No-vember 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Ausmass nachgekommen. Es spreche zwar für den Beschwerdeführer, dass dieser bereits im Juni 2014 das Betreibungsverfahren gegen die Arbeitgeberin eingeleitet habe und – nachdem die Arbeitgeberin gegen die Betreibung am 25. Juni 2014 Rechtsvorschlag erhoben habe - am 23. September 2014 unter Beizug eines Rechtsbeistandes eine Klage beim zuständigen Friedensrichteramt erhoben und so am 5. November 2014 die Klagebewilligung ausgestellt erhalten habe. Nachdem dem Beschwerdeführer jedoch am 5. November 2014 die Klagebewilligung erteilt worden sei, habe er bis zum Konkurs am 8. April 2015 keine rechtlichen Schritte mehr gegen die Arbeitgeberin unternommen. Damit habe er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Weiterführung des Prozesses wäre lediglich mit Kosten verbunden gewesen, sei unbehelflich. Es sei danach zu fragen, wie sich der Beschwerdeführer verhalten hätte, wenn es keine Insolvenzentschädigung geben würde. Es dürfe nicht einzig auf die konsequente Weiterführung der rechtlichen Schritte verzichtet werden, weil man der Ansicht sei, dass dies lediglich mit Kosten verbunden sei. Angesichts der Höhe der Forderungen – welche als existenzgefährdend zu qualifizieren seien - wäre es angezeigt gewesen, gegen die Arbeitgeberin die rechtlichen Schritte konsequent fortzusetzen. Stattdessen habe er die Frist zur Einreichung der Klage unbenutzt verstreichen lassen.

    Die Beschwerdegegnerin wies ausserdem darauf hin, dass es fraglich sei, ob die Lohnforderungen im Sinne von Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) genügend glaubhaft gemacht worden seien (Urk. 2, Urk. 6).

2.2    Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, er habe nach Erhalt der Klagebewilligung feststellen müssen, dass die Y.___ AG nicht mehr aktiv am Arbeiten sei und dass wegen Baumängeln und Schadensfällen kaum mehr Geld zu erwarten sei. In der Annahme, dass bis Ende 2014 so oder so die Bilanz deponiert werde - was der Geschäftsführer auch mehrfach gegenüber anderen Kunden kommuniziert habe - habe man auf eine Fortsetzung des Prozesses verzichtet. Dass dies dann erst im April 2015 erfolgt sei, sei für viele sehr erstaunlich gewesen. Der Hauptgrund sei aber gewesen, dass er nicht über genügend Geld verfügt habe, um die Gerichts- und Anwaltskosten zu finanzieren. Da er bereits zirka Fr. 5‘000.-- an Unkosten gehabt habe und er nach mehrmaliger Rücksprache mit anderen Gläubigern habe feststellen müssen, dass auch diese kein zusätzliches Geld für eine verlorene Sache ausgeben, sei für ihn und seinen Anwalt klar gewesen, dass es sich nicht rechne, weitere Fr. 10‘000.-- auszugeben – welche im Übrigen auch nicht vorhanden gewesen seien -, um einen Verlustschein zu erhalten. Da er zum damaligen Zeitpunkt ohnehin nicht das Geld für die Finanzierung von Gerichts- und Anwaltskosten gehabt habe, sondern Schulden im Umfang von ungefähr Fr. 25‘000.--, erachte er den Vorwurf, nicht alles Mögliche unternommen zu haben, als haltlos. Er habe Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung für die noch nicht bezahlten Lohnforderungen für die Monate April bis Juli 2015 (recte: 2014) gemäss dem vom RAV berechneten Monatslohn von Fr. 8‘731.--, mithin auf eine Insolvenzentschädigung von insgesamt Fr. 34‘924.-- (Urk. 1).

3.

3.1    Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, gefordert (E. 1.3). Vorliegend betrieb der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin zwar und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag am 23. September 2014 ein Schlichtungsgesuch beim zuständigen Friedensrichteramt (Urk. 7/2). Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 und ausgestellter Klagebewilligung vom 5. November 2014 (Urk. 7/3) unternahm der Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen keine weiteren Schritte mehr und liess die dreimonatige Frist zur Einreichung der Klage beim zuständigen Gericht unbenutzt verstreichen. In dem der Beschwerdeführer somit seine eingeleiteten Schritte nicht weiterverfolgt hat und bis zur Konkurseröffnung am 8. April 2015 keine weiteren Handlungen im Hinblick auf die Durchsetzung seiner geltend gemachten Lohnforderungen unternahm, hat er seine Schadenminderungspflicht grobfahrlässig verletzt.

3.2    Der Einwand des Beschwerdeführers, die ehemalige Arbeitgeberin sei nicht mehr aktiv gewesen und wegen Baumängeln und Schadensfällen sei kaum mehr Geld zu erwarten gewesen, vermag daran nichts zu ändern. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass es nicht Sache der versicherten Person sein könne, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend seien oder nicht (vgl. vorne E. 1.3 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_364/2012 vom 24. August 2012, E. 4.1). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin offensichtlich erscheint, ist keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnforderungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung doch noch beglichen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_364/2012 vom 24. August 2012, E. 4.1 und 8C_630/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 4.2; vgl. auch vorne E. 1.3). Für die Annahme, dass die Y.___ AG auch im Zeitraum nach der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2014 noch über liquide Mittel verfügte, spricht denn auch der Umstand, dass die Insolvenzerklärung durch den Verwaltungsrat der Y.___ AG erst am 7. April 2015 erfolgte (vgl. Urk. 7/2).

3.3    Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand des Beschwerdeführers, er hätte kein Geld für das weitere Gerichtsverfahren gehabt. Wenn er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt hätte, hätte er die Möglichkeit gehabt, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (vgl. Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO; vgl. diesbezüglich auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.4). Im Übrigen werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt (vgl. Art. 114 lit. c ZPO), womit dem Beschwerdeführer auch die Möglichkeit offen gestanden hätte, eine Teilklage zu erheben und so zumindest kein Kostenrisiko bezüglich der Gerichtskosten zu tragen.

3.4    Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Lohnforderungen genügend glaubhaft gemacht worden sind (vgl. Urk. 2.1).

    Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstF. Brühwiler