IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 21. Dezember 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

Advokaturbüro

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1960 geborene X.___ meldete sich am 28. Januar 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2015, Urk. 7/1) und beantragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13. Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2015, da die Söhne von X.___ bei der Z.___, bei welcher X.___ zuletzt tätig gewesen war, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hätten (Urk. 7/46). Die von X.___ erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/47, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/51) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von X.___, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ inne habe, ab (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 4. September 2015 Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab 1. Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Entschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. September 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 22. September 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Strittig und zu prüfen ist, ob aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin selber bzw. ihrer Söhne ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu verneinen ist.

2.    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.

3.1    Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bzw. in analoger Anwendung von Arbeitslosenentschädigung aus (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 244/04 vom 13. Juni 2005). Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil des EVG C 273/01 vom 27. August 2003 (vgl. Urk. 2 S. 4), wurde in diesem Entscheid ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung doch nicht aufgrund des Vater-Sohn-Verhältnisses, sondern aufgrund der eigenständigen arbeitgeberähnlichen Stellung des Sohnes des Beschwerdeführers verneint.

3.2

3.2.1    Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten, ob die Beschwerdeführerin selber bei der Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat.

3.2.2    Nachdem die Beschwerdeführerin von März 2000 bis Juli 2004 das Malergeschäft X.___ geführt hatte, wurde im Juli 2004 die A.___ gegründet, bei welcher die Beschwerdeführerin mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000.-- und ihr Sohn B.___ mit einer Stammeinlage von Fr. 1‘000.-- Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift waren (vgl. Auszug aus dem Handelsregister und Lebenslauf der Beschwerdeführerin, Urk. 7/6). Im Januar 2008 schied B.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ aus, worauf die Beschwerdeführerin alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war (vgl. Handelsregister). Im Juli 2010 wurde die A.___ in C.___ unbenannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin B.___ und D.___ Gesellschafter. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl. Handelsregister), war aber bis am 31. Juli 2014 weiterhin bei der C.___ angestellt (vgl. undatierte Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/4, und Lohnabrechnungen, Urk. 7/9). Nachdem die Söhne der Beschwerdeführerin B.___ und D.___ im Juni 2014 die Z.___ gegründet hatten (Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ aus (vgl. Auszug aus dem Handelsregister, Urk. 7/26). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und der Z.___ arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten Z.___ (Lohnabrechnungen für die Monate August 2014 bis Januar 2015, Urk. 7/7+8, Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Februar 2015, Urk. 7/5, befristete Arbeitsverträge vom 25. Juli 2014, Urk. 7/14 und vom 2. Oktober 2014, Urk. 7/15).

3.2.3    Nachdem das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der C.___ per Ende Juli 2014 endete und auch die Söhne der Beschwerdeführerin im Oktober 2014 aus dem Unternehmen ausschieden, hat die Beschwerdeführerin eine allenfalls zuvor innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ aufgegeben (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft AVIG-Praxis ALE, Stand 1. Januar 2015, Rz B25 ff.). Hieran vermögen die teilweise widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin und der C.___ über das vorbestehende Arbeitsverhältnis nichts zu ändern (siehe beispielsweise den mit 23. Dezember 2015 datierten Arbeitsvertrag, welcher einen Arbeitsantritt per 6. Januar 2014 regelt, Urk. 7/19, gemäss Arbeitgeberbescheinigung der C.___ richtete sie bis am 4. August 2014 Lohn aus, gemäss gleicher Bescheinigung dauerte das Arbeitsverhältnis jedoch nur bis am 1. August 2014, Urk. 7/4, der von der C.___ für das Jahr 2014 deklarierte Lohn stimmt nicht ganz mit dem der Ausgleichskasse gemeldeten überein, Urk. 7/4 und Urk. 7/34).

3.2.4    Bei der Z.___ war die Beschwerdeführerin zu keiner Zeit im Handelsregister eingetragen. Dies schliesst eine arbeitgeberähnliche Stellung jedoch nicht aus (vgl. E. 2). Es ist aktenkundig, dass die Finanzen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes E.___ stark mit denjenigen ihrer Söhne B.___ und D.___ verflechtet waren. So waren sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken bzw. Baukreditkonten bei der F.___ und gemeinsam Inhaber mehrerer Bankkonten (F.___ Seniorensparkonto, Anlagesparkonten bei der G.___, Urk. 7/28b). Über diese Bankkonten wurden teilweise erhebliche Transaktionen durchgeführt, welche im Zusammenhang mit der C.___ zu stehen scheinen, wurden doch Handwerkerarbeiten vergütet, welche in der Steuererklärung der Beschwerdeführerin nicht als Liegenschaftsunterhalts- und verwaltungskosten in Abzug gebracht wurden (Urk. 7/28b; F.___ Seniorensparkonto: Belastungen vom 16. Januar 2013 H.___ in Höhe von Fr. 2‘954.20, vom 12. Februar 2013 I.___ in Höhe von Fr. 6‘240.85, vom 13. Februar 2013 Bauspengler J.___ in Höhe von Fr. 5‘395.65 und vom 21. Februar 2013 K.___ in Höhe von Fr. 1‘784.--; der Zweck der C.___ war u.a.: Das Betreiben einer Gesellschaft für Planung und Ausführung von Bauten sowie das Erbringen von Dienstleistungen und den Verkauf von Waren aller Art auf diesem Gebiet.). Es fällt zudem auf, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann im Jahr 2013 noch Schulden bei der C.___ in Höhe von Fr. 39‘881.-- hatten, ohne dass sie hierfür Schuldzinsen hätten bezahlen müssen (Schuldenverzeichnis, bezeichnet als KK A.___, Urk. 7/28b). Es ist nicht aktenkundig, ob zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen auch ab August 2014, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für die Z.___ tätig war, weiterhin eine enge finanzielle Verflechtung bestand. Wäre eine solche zu bejahen, wäre in Anwendung eines materiellen Organbegriffs auch eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der Z.___ zu bejahen, da davon auszugehen wäre, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Konten auch über die Geschicke der Z.___ faktisch hätte mitentscheiden können. Hieran ändert die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der Z.___ nichts.

3.3    Nach dem Gesagten ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüft, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer engen finanziellen Verflechtung zwischen ihr und ihren Söhnen bzw. der Z.___ bei der Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. Gegebenenfalls hat die Beschwerdegegnerin hernach die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere der Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit (Art. 13 AVIG), zu prüfen und über den Leistungsanspruch neu zu entscheiden. Dabei hat sie bei der allfälligen Festsetzung des versicherten Verdienstes insbesondere abzuklären, welchen Lohn die Beschwerdeführerin tatsächlich bezogen hat.

4.    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.-- als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juli 2015 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2015 neu entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler