I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 31. Mai 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

Rechtsanwältin Nora Castagna, Leistungen und Services Zürich

Postfach, 8010 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1961, war ab 1. April 2002 als Verkaufsingenieur zunächst bei der Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ und später bei der A.___ AG mit Sitz in B.___ angestellt. Per Ende Oktober 2012 hoben der Versicherte und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf (vgl. Urk. 3/3-5). Am 5. September 2012 schlossen die A.___ AG und die neue Arbeitgeberin des Versicherten, die C.___ GmbH mit Sitz in D.___, eine Vereinbarung. Mit dieser übertrug die A.___ AG der C.___ GmbH die Betreuung verschiedener Projektausführungen (Urk. 3/6). Die Zusammenarbeit wurde mehrfach verlängert, letztmals von Februar bis Ende April 2015 (Urk. 3/8). Am 28. März 2015 kündigte die C.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. Mai 2015 (Urk. 7/17/1, Urk. 7/14, 7/16, Urk. 7/17/4-5). Am 21. Mai 2015 stellte dieser Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/17/2). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte mit Verfügung vom 2. Juni 2015 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2015 (Urk. 7/13). Die dagegen erhobene Einsprache (vgl. Urk. 7/9) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 13. August 2015 ab (Urk. 2 = Urk. 7/5).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 13. August 2015 erhob der Versicherte am 14. September 2015 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, die Ehefrau des Beschwerdeführers sei Gesellschafterin und Geschäftsführerin der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers. Zwar sei die Gesellschaft zwischenzeitlich in E.___ GmbH umfirmiert worden und sie verfolge auch einen anderen Zweck, gleichwohl bestehe das abstrakte Risiko der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung, indem der Beschwerdeführer nach Belieben eingestellt respektive entlassen werden könne (Urk. 2 S. 3, Urk. 6 S. 2).

1.2    Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei der E.___ GmbH handle es sich um eine von der vormaligen C.___ GmbH komplett verschiedene Gesellschaft. Die C.___ GmbH sei die Basis zur Betreuung der Projekte der A.___ AG gewesen. Dafür habe er (der Beschwerdeführer) die C.___ GmbH gegründet. Die E.___ GmbH hingegen sei auf das wirtschaftliche Betätigungsfeld seiner Ehefrau zugeschnitten (Produktion, Handel, einschl. Onlinehandel, und weltweiter Vertrieb von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim- und Badaccessoires, Kosmetika und Körperpflegeprodukten). Er sei zu keinem Zeitpunkt für die Unternehmung seiner Ehefrau tätig oder gar von der E.___ GmbH angestellt gewesen. Da die C.___ GmbH nicht mehr existiere, seien er und seine Ehefrau definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden (Urk. 1 S. 2 ff.).

2.    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.

3.1    Unbestritten ist, dass die vormalige C.___ GmbH (vgl. Urk. 7/12) in die E.___ GmbH umfirmiert wurde. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (einsehbar im Internet) erfolgte dies am 29. Juni 2015 (Tagebucheintrag). Sowohl bei der C.___ GmbH als auch bei der nunmehrigen E.___ GmbH war respektive ist die Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin eingetragen. Der Beschwerdeführer selber hatte für die C.___ GmbH bis Mai 2015 die Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/12 S. 2). Gesellschafter oder Geschäftsführer war respektive ist er weder in der C.___ GmbH noch in der E.___ GmbH. Somit vermöchte sich der Ausschluss des Beschwerdeführers vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht auf seine eigene arbeitgeberähnliche Stellung zu stützen, sondern einzig auf diejenige seiner Ehefrau (Art. 31 Abs. 3 lit. c letzter Teilsatz AVIG).

3.2    Die Beschwerdegegnerin legte insbesondere in der Beschwerdeantwort dar, den Angaben auf der Homepage der E.___ GmbH lasse sich entnehmen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der 2012 gegründeten C.___ GmbH im Bereich Projektmanagement und Vertrieb von Investitionsgütern nach Osteuropa und Handel mit Olivenprodukten aus der Türkei gelegen habe. 2014 sei die Marke E.___ gegründet, ein Onlineshop eröffnet und auch der Direktverkauf in F.___ aufgenommen worden. 2015 sei schliesslich die C.___ GmbH in die E.___ GmbH umbenannt worden. Auf der Homepage würden sowohl das Logo der vormaligen C.___ GmbH als auch dasjenige der E.___ GmbH präsentiert. Aus diesen Angaben ergebe sich, dass der Tätigkeitsbereich der umbenannten Gesellschaft nicht komplett anders sei. Teilweise sei das Betätigungsfeld dasselbe. Die Ehefrau des Beschwerdeführers könnte diesen ohne weiteres wieder einstellen (Urk. 6 S. 2; vgl. auch Urk. 7/20).

3.3    Den Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten Personen von der Kurz- und praxisgemäss auch von der Arbeitslosenentschädigung anerkannte der Beschwerdeführer (Urk. 1 S. 5 Ziff. 5), indessen hält er eine Missbrauchsgefahr für ausgeschlossen. Er begründet dies mit dem Umstand, die C.___ GmbH sei ausschliesslich zum Zweck der Erfüllung der Projektaufträge der A.___ AG gegründet worden und hätte nach deren Beendigung auch wieder liquidiert werden sollen. Um Zeit und Kosten für die Liquidation der C.___ GmbH zu sparen sei die C.___ GmbH aber umfirmiert worden. Mit der E.___ GmbH betreibe seine Ehefrau ein Handelsunternehmen. Er (der Beschwerdeführer) sei nie für dieses Unternehmen tätig oder daran beteiligt gewesen. Die E.___ GmbH verfolge einen ganz anderen Zweck als vormals die C.___ GmbH. Die C.___ GmbH existiere nicht mehr (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. 2 ff.).

3.4    Am 4. September 2012 hoben der Beschwerdeführer und die A.___ AG das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf (Urk. 7/9/2). Der Beschwerdeführer betreute jedoch als Freelancer einzelne Projekte weiter (Aufbau von komplexen Radiatorwerken in Russland; vgl. Urk. 7/9/12). Hierzu schlossen die A.___ AG und die bereits zuvor (Juni 2012) gegründete C.___ GmbH als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers am 5. September 2012 eine entsprechende Vereinbarung (Urk. 7/9/3), die in der Folge mehrfach verlängert wurde; letztmals von Februar bis Ende April 2015 (Urk. 7/9/3-8, Urk. 7/9/11). Zweck der C.___ GmbH war der Handel respektive der Verkauf von Maschinenzubehör und Werkzeugen aller Art und die Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen (vgl. Statuten der C.___ GmbH, Urk. 7/9/9). Der Zweck der Gesellschaft und die seinerzeitige berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers wiesen einen klaren sachlichen Zusammenhang auf. Die Darstellung des Beschwerdeführers, die C.___ GmbH sei im Zusammenhang mit der Betreuung der Projekte der A.___ AG gegründet worden, ist damit zutreffend.

3.5    Einen ganz anderes Ziel verfolgt die E.___ GmbH. Die Gesellschaft bezweckt laut den sie betreffenden Eintragungen im Handelsregister des Kantons Zürich (abrufbar im Internet) die Produktion, den Handel und den Verkauf von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim- und Badeaccessoires aller Art und von Kosmetik-, Körperpflege- sowie Naturprodukten. Die Gesellschaft vertreibt auch über das Internet verschiedenste Produkte aus dem Bereich Mode, Bad, Heim, Schönheitspflege und Gesundheit. Der Zweck der E.___ GmbH und auch das sich damit deckende effektive wirtschaftliche Betätigungsfeld der Gesellschaft unterscheiden sich grundlegend von demjenigen der C.___ GmbH. Soweit die Beschwerdegegnerin ausgehend von der auf der Homepage der E.___ GmbH zusammengefassten Unternehmenshistorie (vgl. Urk. 7/20) andere Schlussfolgerungen zieht (Urk. 6 S. 2), kann ihr nicht gefolgt werden. Der Umstand allein, dass es sich bei der E.___ GmbH nicht um eine Neugründung handelt, ändert daran nichts.

3.6    Wesentliches Element der Missbrauchsverhütung im Sinne von Art. 31 AVIG ist die Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung (vgl. vorstehende E. 2). Von einer Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls kann in der vorliegend gegebenen Situation nicht gesprochen werden. Mit dem Wegfall der von der A.___ AG übernommenen Projekte stellte auch die C.___ GmbH ihre Geschäftstätigkeit ein. Projekte oder Aufträge für andere Unternehmen wickelte der Beschwerdeführer über die C.___ GmbH keine ab. Dies macht auch die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Die C.___ GmbH wurde mit anderem Namen und anderem Zweck auf die Geschäftstätigkeit der Ehefrau neu ausgerichtet, wobei sich deren berufliche Tätigkeit von derjenigen des Beschwerdeführers gänzlich unterscheidet. Die E.___ GmbH kann demnach nicht als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezeichnet werden.

    Dies hat zur Folge, dass die Anspruchsberechtigung mit Bezug auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen und die Beschwerde gutzuheissen ist.

4.    Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 13. August 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine arbeitgeberähnliche Stellung hatte und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2015 prüfe.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GrünigWilhelm