II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 11. März 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 14. März 2013 bis 13. März 2015 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘856.-- und einem Taggeld von Fr. 156.65 (70 % des versicherten Verdienstes) eröffnet (Urk. 6/4-5). Am 11. Februar 2015 beantragte der Versicherte eine Folgerahmenfrist ab 14. März 2015 (Urk. 6/4).

    Mit Verfügung vom 1. Juni 2015 (Urk. 6/9) verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf eine Folgerahmenfrist, weil der Versicherte in Arbeitsverhältnissen auf Abruf tätig sei und kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Die vom Versicherten dagegen am 29. Juni 2015 erhobene Einsprache (Urk. 6/10) wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. September 2015 (Urk.  6/12 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 17. September 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Oktober 2015 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 27. November 2015 (Urk. 5), welche dem Beschwerdeführer am 30. November 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 8), beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

    Am 15. Dezember 2015 erhielt das hiesige Gericht Kenntnis von der über den Beschwerdeführer mit Entscheid vom 16. Juli 2013 (Urk. 9) angeordneten Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung, worauf es mit Verfügung vom 22. Dezember 2015 (Urk. 10) den Beistand des Beschwerdeführers, Y.___, über den Stand des Verfahrens orientierte.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, 2. Auflage, S. 2224 Rz 152).

1.3    Hat eine Person während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schadenminderung eine Abrufstätigkeit aufgenommen, erhält sie Kompensationszahlungen. Weist sie für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus einer Abrufstätigkeit aus und wird die Abrufstätigkeit fortgesetzt, ist der Anspruch für die Folgerahmenfrist wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen. Die Person kann sich nicht mehr auf die Schadenminderungspflicht berufen, da die Abrufstätigkeit zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert ist (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, KS ALE, Oktober 2012, Rz B97b).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass es sich bei den seit März 2013 beim Z.___ und seit Januar 2014 bei der A.___ ausgeübten Tätigkeiten um Arbeitsverhältnisse auf Abruf handle. Indem der Beschwerdeführer für die Folgerahmenfrist lediglich Arbeitsverhältnisse auf Abruf ausweisen könne, sei diese Arbeitssituation für ihn zur Normalität geworden. Damit entsprächen die Tätigkeiten nicht mehr dem Schadenminderungsgedanken und hätten den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verloren, weshalb auch nur ein zeitlich begrenzter sozialer Schutz zu gewähren sei. Zudem überstiegen die Beschäftigungsschwankungen jeweils in mindestens einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, weshalb nicht von Normalarbeitszeiten auszugehen sei (Urk. 2, Urk. 5).

2.2    Der Beschwerdeführer machte sinngemäss geltend, er weise ein persönliches Verschulden zurück. Aufgrund eines Unfalls habe die SUVA weiterhin die Aufgabe, ihn einzugliedern. Die Stadt B.___ verweigere ihm ohne jeglichen konkreten Vorfall die Mobilität. Die Stadtpolizei habe ihm den Fahrausweis entzogen. Mit dem Fahrausweis sei er bei sämtlichen Arbeitgebern universell und kurzfristig einsetzbar. Hätten die Behörden ihn würdig behandelt, wäre er mit Bestimmtheit nicht arbeitslos (Urk. 6/10, Urk. 1).

2.3    Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die in der Rahmenfrist ausgeübten Tätigkeiten als Arbeitsverhältnisse auf Abruf zu qualifizieren sind.

3.

3.1    Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer auch nachdem er eine Folgerahmenfrist ab 14. März 2015 beantragt hatte weiterhin beim Z.___ und bei der A.___ tätig (Urk. 6/20-25, Urk. 6/30). Aus den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst geht hervor, dass der Beschwerdeführer bei beiden Tätigkeiten unterschiedlich häufig eingesetzt und keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart wurde. Damit handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf.

3.2    Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist. Dort, wo indessen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen). Indiz für eine nun als normal zu qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet (Rz B97b KS ALE).

3.3    Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gesprochen werden, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung für eine Folgerahmenfrist seit zwei Jahren für den Z.___ und seit über einem Jahr für die A.___ auf Abruf tätig war. Somit gilt die Rechtsprechung, wonach der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist (vorstehend E. 1.2 und E. 3.2).

3.4    Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (vorstehend E. 1.2).

    Gemäss Rz B97 KS ALE dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von 6 Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden.

3.5    Vorliegend zeigt die Aufstellung über die vom Beschwerdeführer geleisteten Stunden für den Z.___ und die A.___ (Urk. 6/0), welche mit den übrigen Akten übereinstimmt (Urk. 6/15-17, Urk. 6/32, Urk. 6/36-56), dass die Einsätze des Beschwerdeführers in sehr unterschiedlichem Ausmass erfolgten.

    So leistete der Beschwerdeführer im Monat Oktober 2014 beim Z.___ 72.2 und im Monat März 2015 121.75 Stunden bei der A.___. Im Beobachtungszeitraum von 12 beziehungsweise 6 Monaten übersteigen damit diese monatlichen Arbeitsstunden die im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden um mehr als 20 % beziehungsweise 10 %.

    Aufgrund dieser Zahlen steht fest, dass die Abweichungen zum Gesamtjahresmittel zu gross sind und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.

4.    Zusammenfassend fehlt es dem Beschwerdeführer an einem anrechenbaren Verdienstausfall, weshalb er ab 14. März 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Beistand Y.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannGrieder-Martens