IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteilvom 24. August 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher

Anwaltsbüro Silvia Bucher

Freiestrasse 196, 8032 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der 1962 geborene X.___ war bei der Y.___ angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 28. August 2014, Urk. 10/14), als er sich am 6. Februar 2014 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug anmeldete (vgl. Vorbescheid vom 6. Februar 2015, Urk. 10/11). Die Y.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit X.___ am 23. Juli 2014 per 31. Oktober 2014 (Urk. 10/14 und Kündigung vom 23. Juli 2014, Urk. 10/17), worauf sich dieser am 28. August 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Anmeldebestätigung vom 4. September 2014, Urk. 10/18) und ab 1. No- vember 2014 Arbeitslosenentschädigung beantragte (Antrag vom 28. August 2014, Urk. 10/19). Die Unia Arbeitslosenkasse richtete in der Folge Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 6‘549. und einen Beschäftigungs- und Vermittlungsgrad von 100 % aus (vgl. Schreiben der Unia Arbeitslosenkasse vom 5. März 2015, Urk. 10/10). Nachdem die IV-Stelle X.___ mit Vorbescheid vom 6. Februar 2015 in Aussicht gestellt hatte, dass er ab 1. Oktober 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % Anspruch auf eine ganze, ab 1. März 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 58 % Anspruch auf eine halbe und ab 1. April 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 36 % keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr haben werde (Urk. 10/11), kürzte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von X.___ um den im Vorbescheid festgehaltenen Invaliditätsgrad und verfügte am 23. März 2015, dass der versicherte Verdienst bis 31. Januar 2015 Fr. 6‘549.-- betrage, dass in der Kontrollperiode Februar 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, dass der versicherte Verdienst ab 1. März 2015 Fr. 2‘751.-- und ab 1. April 2015 Fr. 4‘191.-- betrage (Urk. 10/7). Am 8. Mai 2015 erhob X.___ durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher Einsprache und beantragte, es seien ihm über den 31. Januar 2015 hinaus Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.-- auszurichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin (Urk. 10/6). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 wies die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Einspracheverfahren ab (Urk. 10/4). Mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015 wies sie zudem die von X.___ gegen die Verfügung vom 23. März 2015 erhobene Einsprache ab (Urk. 10/3).

1.2    Nachdem X.___ von Dr. med. Z.___ für die Zeit vom 13. April bis 12. Juni 2015 eine 100%ige (Arztzeugnis vom 13. April 2015, Urk. 10/21) und ab 13. Juni 2015 eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit (Arztzeugnis vom 11. Juni 2015, Urk. 10/21) attestiert worden war, stellte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 12. Juni 2015 fest, dass X.___ am 12. Mai 2015 den Anspruch auf Taggelder bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ausgeschöpft habe (Urk. 3/4). Mit Wirkung ab 13. Juni 2015 richtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ Taggelder gestützt auf die von Dr. Z.___ noch attestierte Restarbeitsfähigkeit von 20 % aus, das heisst auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1‘310.-- (vgl. Abrechnung vom 3. Juli 2015, Urk. 3/5). Am 13. Juli 2015 erhob X.___ Einsprache gegen die Verfügung vom 12. Juni 2015 und beantragte, es seien ihm über den 12. Mai 2015 hinaus Taggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes in Höhe von Fr. 6‘549.-- auszurichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Einspracheverfahren (Urk. 3/6). Mit Verfügung vom 16. Juli 2015 wies die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Einspracheverfahren ab (Urk. 2/2). Mit Taggeldabrechnung vom 17. Juli 2015 passte die Unia Arbeitslosenkasse die X.___ ab 13. Juni 2015 ausgerichteten Taggelder dem im invalidenversicherungs- rechtlichen Vorbescheid festgehaltenen Invaliditätsgrad von 36 % an und richtete Taggelder basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘191.-- aus (Urk. 3/8). Mit Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 13. Juli 2015 ab und hielt fest, dass X.___ mit Wirkung ab 13. Juni 2015 Anspruch auf Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4‘191.-- habe (Urk. 2/1).

2.

2.1    Am 16. November 2015 erhob X.___ durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher Beschwerde und beantragte:

„1.    Der Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015, soweit er die Zeit ab 13. Juni 2015 betrifft, und die Verfügung vom 16. Juli 2015 (Zwischenentscheid betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren) seien aufzuheben.

2.    Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 13. Juni 2015 wieder Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.-- auszurichten.

3.    Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat, es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin für das Einspracheverfahren als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen, und es sei die Beschwerdegegnerin zur Vergütung des für das Einspracheverfahren entstandenen anwaltlichen Aufwandes zu verpflichten.

4.    Es sei dem Beschwerdeführer für das Gerichtsverfahren in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.

5.    Es seien die Akten des Verfahrens AL.2015.00146 beizuziehen.

Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

2.2    Mit Urteil vom 10. Dezember 2015 hiess das hiesige Gericht die vom Beschwerdeführer am 19. Juni 2015 gegen die Verfügung vom 19. Mai 2015 und gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015 erhobene Beschwerde (Urk. 10/2) gut, hob die angefochtenen Entscheide auf, stellte fest, dass der Beschwerdeführer auch über den 31. Januar 2015 hinaus einstweilen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdiensts von Fr. 6‘549.-- habe und wies die Sache zur Festsetzung der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren an die Beschwerdegegnerin zurück (Prozess Nr. AL.2015.00146).

2.3    Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wurden im vorliegenden Verfahren die von der Beschwerdegegnerin im Verfahren AL.2015.00146 eingereichten Akten in Kopie beigezogen (Urk. 10/1-22).

2.4    Mit Urteil vom 6. Juli 2016 (8C_86/2016) wies das Bundesgericht die vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) gegen das Urteil des hiesigen Gerichts vom 10. Dezember 2015 erhobene Beschwerde ab.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gerichtzieht in Erwägung:

1.

1.1    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).

1.2    Die Beschwerdegegnerin entschied gemäss Wortlaut mit ihrer Verfügung vom 12. Juni 2015 grundsätzlich lediglich über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG (Urk. 3/4). In der Folge kürzte sie ohne eine weitere anfechtbare Verfügung zu erlassen mit Taggeldabrechnung vom 3. Juli 2015 den massgebenden versicherten Verdienst des Beschwerdeführers neu nicht mehr um den im invalidenversicherungsrechtlichen Vorbescheid festgehaltenen Invaliditätsgrad von 36 % (Urk. 10/11) auf Fr. 4‘191.--, sondern um die von Dr. Z.___ attestierte Arbeitsunfähigkeit von 80 % (Urk. 10/21) auf Fr. 1‘310.-- (Urk. 3/5). Im Dispositiv des angefochtenen Einspracheentscheides vom 13. Oktober 2015 (Urk. 2/1) hielt die Beschwerdegegnerin zwar fest, dass sie die Einsprache abweise, gleichzeitig anerkannte sie aber einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder ab 13. Juni 2015 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr.  4‘191.-- (Urk. 2/1). In Anbetracht dessen und unter Berücksichtigung, dass nicht nur der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde beantragte, es sei die Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung von Taggeldern ab 13. Juni 2015 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 6‘549.-- zu verpflichten, sondern die Beschwerdegegnerin betreffend diesen Antrag mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2015 die Abweisung der Beschwerde und nicht etwa ein Nichteintreten beantragte (Urk. 7), ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren über die Höhe des massgebenden versicherten Verdienstes ab 13. Juni 2015 materiell zu entscheiden.

2.    Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom 10. Dezember 2015 (Prozess Nr. AL.2015.00146) entschieden, dass, solange das Vorbescheidverfahren noch andaure, der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf ein Taggeld gestützt auf einen ungekürzten versicherten Verdienst habe. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 6. Juli 2016 bestätigt (Urteil 8C_86/2016). Nachdem auch im Zeitpunkt der Verfügung vom 12. Juni 2015 (Urk. 3/4) und des Einspracheentscheides vom 13. Oktober 2015 (Urk. 2/1) das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen war und der Schwebezustand weiter andauerte, hat der Beschwerdeführer entsprechend auch ab dem 13. Juni 2015 weiterhin Anspruch auf Arbeitslosentaggelder auf der Basis eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.--.

3.

3.1    Zu prüfen bleibt der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren.

3.2    Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Vor- und Zwischenentscheide, gegen welche Beschwerde hätte erhoben werden können, auf eine Anfechtung jedoch verzichtet wurde, sind durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 61 ATSG in Verbindung mit § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in Verbindung mit Art. 93 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; vgl. Volz in: Zünd/Pfiffner Rauber, GSVGer, 2. Auflage, § 13 N 98; vgl. auch Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, VwVG, und dazu BGE 138 V 271 E. 1.2.1).

    Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtsvertretung im Einwandverfahren handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich mit Beschwerde anfechtbar ist (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 56 N 17 mit Verweis auf BGE 100 V 61). Da der Entscheid über die unentgeltliche Prozessführung Auswirkungen auf den Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015 (Urk. 2/1) hat, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren zu beurteilen.

3.3    Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im Sozialversicherungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125 V 32).

3.4    Das Einspracheverfahren in vorliegender Streitsache wies aufgrund der Unklarheit, was überhaupt Gegenstand der Verfügung vom 12. Juni 2015 war (vgl. E. 1.2), und aufgrund der Schwierigkeit der Koordination zwischen Leistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung (vgl. AL.2015.00146 E. 4.3) eine gewisse Komplexität auf. Da die vom Beschwerdeführer erhobene Einsprache nicht als aussichtslos beurteilt werden konnte und er bedürftig ist (vgl. Abrechnungen der Sozialbehörde, Urk. 3/10 und Urk. 8/5), ist ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren zu bejahen. Die Verfügung vom 16. Juli 2015 ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Höhe des von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend gemachten Aufwandes überprüfe und hernach über die Höhe der auszurichtenden Entschädigung verfüge.

4.    Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

5.2    Unter Berücksichtigung, dass Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher den Beschwerdeführer bereits im Einspracheverfahren vertreten hatte (vgl. Einsprache vom 13. Juli 2015 Urk. 3/6) und insbesondere in Anbetracht dessen, dass vorliegend ein analoger Sachverhalt wie bereits im Verfahren AL.2015.00146, in welchem Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher den Beschwerdeführer ebenfalls vertrat, zu beurteilen war, erweist sich der von Rechtsanwältin PD Dr. Silva Bucher geltend gemachte Aufwand von total 15,6 Stunden (Kostennote vom 15. Februar 2016, Urk. 12) der vorliegenden Streitsache nicht als angemessen. Die Berücksichtigung der neusten Rechtsprechung (vgl. beispielsweise das zitierte Urteil des Bundesgerichts 8C_403/2015 vom 21. September 2015; Urk. 1 S. 15) ändert nämlich nichts daran, dass Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher ihrer Beschwerde im Wesentlichen die im Verfahren AL.2015.00146 verfasste Beschwerde zugrunde legen konnte (betreffend Reduktion der Entschädigung, wenn auf die Argumentation in einer früheren Beschwerde zurückgegriffen werden kann: Wilhelm in: Zünd/Pfiffner Rauber, a.a.O., § 34 N 10 mit Verweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 497/97 vom 25. März 1998) und die Kostennote offensichtlich auch Aufwendungen aus jenem Verfahren umfasst (vgl. Urk. 12). Insgesamt erweist sich eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1‘600.-- als angemessen.

    Bei dieser Sachlage erweist sich der Antrag um Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Beschwerdeverfahren als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 16. Juli 2015 und der Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch ab dem 13. Juni 2015 einstweilen weiterhin Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdiensts von Fr. 6‘549.-- hat und es wird die Sache zur Festsetzung der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler