III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Fischer

Urteil vom 26. August 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Y.___

Paralegal Services

Bertastrasse 3, Postfach 609, 8040 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Der 1974 geborene X.___ bezog während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2011 bis 31. August 2013 Taggelder der Arbeitslosenversicherung, ohne zu deklarieren, dass er von September 2011 bis Februar 2013 bei der Z.___ tätig war (vgl. Urk. 8/16 f.). Nachdem die Arbeitslosenkasse IAW im Rahmen von Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit Kenntnis von diesem Sachverhalt erhalten hatte, forderte sie mit Verfügung vom 9. April 2015 (Urk. 8/5) zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 54‘857.55 zurück. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verfügte daraufhin am 13. Juli 2015 die Abweisung des vom Versicherten am 11. Mai 2015 gestellten Erlassgesuchs Urk. 8/9 f.). Dessen hiegegen erhobene Einsprache (Urk. 8/11) wies es am 29. Oktober 2015 ab (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess X.___ am 27. No- vember 2015 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1 S. 2):

„Es sei die Verfügung vom 13. Juli 2015 aufzuheben.

 Die Einzelfallgerechtigkeit bzw. der Gutglaubensschutz gemäss Art. 25  Abs. 1 ATSG sei zu prüfen.

 Es sei dem Beschwerdeführer die Rückforderung der Arbeitslosenkasse  IAW Winterthur zu erlassen.

 Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Beschwerdegegnerin.“

    Das AWA schloss am 7. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 11. Januar 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung ausser in den – hier nicht interessierenden - Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

2.

2.1    Das AWA begründete die Abweisung des Gesuchs um Erlass der Rückforderung damit, dass der Beschwerdeführer die zu Unrecht ausbezahlten Leistungen der Arbeitslosenkasse IAW nicht gutgläubig bezogen habe (vgl. Urk. 2 S. 3 f.).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der unrechtmässige Leistungsbezug könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, da er beim Ausfüllen der Formulare für die relevanten Kontrollperioden (in Unkenntnis der Rechtslage) überzeugt davon gewesen war, dass sich die – „nicht unmissverständlich formulierte“ – Frage, ob er bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, auf die gemeldete verlorene Arbeit beziehe, worauf er jeweils nach dem „ihm möglichen und zumutbaren Verständnis korrekt“ geantwortet habe (Urk. 1 S. 5 ff.). Da er die Leistungen demnach in gutem Glauben empfangen habe und sich zudem angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu einer Rückerstattung ausserstande sehe, seien die Voraussetzungen für den Erlass der Rückforderung erfüllt (S. 7 f.).

3.

3.1    Was die Frage des gutgläubigen Leistungsbezugs betrifft, liegt guter Glaube nach ständiger Rechtsprechung nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Folglich entfällt der gute Glaube von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist; anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige aber auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen).

    Der Beschwerdeführer hat seine von September 2011 bis Februar 2013 während der Dauer des Bezugs von Arbeitslosentaggeldern erzielten Erwerbseinkünfte (Urk. 8/17) der Arbeitslosenkasse IAW damals unbestrittenermassen nicht gemeldet (Urk. 1). Auf dem Formular „Angaben der versicherten Person für den Monat …“ kreuzte er bei der Frage „Haben Sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet“ jeweils – wahrheitswidrig (vgl. Urk. 8/17) – die Antwort „Nein“ an (Urk. 8/16). Dass er die – entgegen seiner Darstellung (Urk. 1 S. 6) unmissverständlich formulierte – Frage in dem Sinne falsch verstanden habe, dass er meinte, sie beziehe sich auf seinen früheren Arbeitgeber, erscheint schon deshalb als unglaubhaft, weil eine solche Frage keinen Sinn machen würde und zudem in diesem Fall nicht nach einem oder mehreren Arbeitgebern gefragt würde. Zu beachten ist sodann, dass der Beschwerdeführer, der sich ab September 2011 bereits in der dritten Rahmenfrist für den Leistungsbezug befand, seine Zwischenverdiensttätigkeiten in den beiden vorangehenden Rahmenfristen auf den entsprechenden Fragebögen jeweils ordnungsgemäss deklariert (vgl. Urk. 2 S. 4) und die entsprechende Frage auf dem für jede Kontrollperiode auszufüllenden Formular folglich damals durchaus richtig verstanden hatte. Dass er beim Ausfüllen der Fragebögen für die Kontrollperioden September 2011 bis Februar 2013 überzeugt gewesen sei, „das Richtige zu tun und korrekt zu handeln“ (Urk. 1 S. 6), ist damit widerlegt. Von einem gutgläubigen Leistungsbezug kann demnach keine Rede sein, zumal auch niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (BGE 131 V 196 E. 5.2).

    Anzumerken bleibt, dass in Anbetracht dieser Gegebenheiten nicht erstaunt, dass die Nichtdeklaration des Zwischenverdiensts (auch) strafrechtliche Konsequenzen für den Beschwerdeführer hatte. Dabei ging der zuständige Staatsanwalt davon aus, dass der Beschwerdeführer die zu Unrecht bezogenen Leistungen, indem er seine Zwischenverdienstbeschäftigung verschwieg, wissentlich und willentlich erwirkte und sich damit des Vergehens gegen das AVIG schuldig machte (vgl. Strafbefehl vom 11. November 2015, Urk. 8/15).

3.2    Da die beiden Erlassvoraussetzungen der Gutgläubigkeit und der grossen Härte kumulativ erfüllt sein müssen und das erstgenannte Kriterium nach dem Gesagten nicht erfüllt ist, kann vorliegend offen blieben, ob die Rückerstattung für den Pflichtigen eine grosse Härte bedeutet (vgl. hiezu Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 46/01 vom 24. Oktober 2001 E. 3b in fine). Dass das AWA an der - fristgerecht geltend gemachten (vgl. E. 1; Urk. 8/17 und Urk. 8/5) - Rückforderung festhielt (Urk. 2), ist daher nicht zu beanstanden.

4.    Da das vorliegende Verfahren kostenlos ist (Art. 61 lit. a ATSG), erweist sich das (unbegründete) Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1 S. 2) als von vornherein gegenstandslos.

    Insoweit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zudem als Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung zu verstehen ist, bleibt festzuhalten, dass im kantonalen Beschwerdeverfahren rechtsprechungsgemäss nur patentierte Anwältinnen und Anwälte als unentgeltliche Rechtsvertreter zugelassen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_274/2012 vom 30. Mai 2012 betreffend das Urteil des hiesigen Gerichts IV.2012.00196 vom 21. Februar 2012). Y.___ erfüllt diese Voraussetzung nicht, weshalb das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,

und erkennt sodann:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

sowie an:

- Arbeitslosenkasse IAW

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubFischer