III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Oertli

Urteil vom 22. April 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8

Postfach 474

8405 Winterthur

Sachverhalt:

1.    Der 1958 geborene X.___ meldete sich am 7. September 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und erhob mit Antrag vom 29. September 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/4). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. September 2015, da der Versicherte als Geschäftsführer und Gesellschafter der Restaurant Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei und deshalb eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe (Urk. 7/10; vgl. auch Urk. 7/11). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 (Urk. 7/14), das die Kasse als Einsprache entgegen nahm (Urk. 7/15), erklärte der Versicherte, das unter dieser Firma betriebene Restaurant sei in Folge Unrentabilität geschlossen worden; die GmbH sei inaktiv und er sei nicht mehr in arbeitgeberähnlicher Stellung. Er werde den Eintrag im Handelsregister raschmöglichst löschen lassen (Urk. 7/14). Der Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich setzte dem Versicherten hierauf eine Frist bis zum 14. Dezember 2015, um über eine allfällige Löschung zu informieren (Urk. 7/15). Am 17. Dezember 2015 setzte die Liquidatorin der Gesellschaft, Z.___, die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich per Email über den Auflösungsbeschluss und die Löschung der Unterschriftsberechtigung des Versicherten in Kenntnis (Urk. 7/17). Mit Entscheid vom 4. Januar 2015 (richtig: 2016) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab und entschied, dass der Versicherte ab 7. September 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Januar 2016 erhob der Versicherte am 2. Februar 2016 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, dieser sei aufzuheben und es sei der Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung gestützt auf mit der Beschwerde aufgelegte Unterlagen erneut zu beurteilen (Urk. 1). Er legte seiner Beschwerde eine Kopie eines Vertrags vom 30./31. Januar 2016 betreffend die Übertragung der Stammanteile (Urk. 3/2) sowie eine Kopie einer Anmeldung von Handelsregistermutationen vom 30. Januar 2016 (Urk. 3/1) bei. Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2016 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. März 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Strittig ist, ob der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab dem 7. September 2015 aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.

2.    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.

3.1    Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit der Einleitung der Liquidation der Gesellschaft, der Einsetzung einer Liquidatorin und der Löschung seiner Geschäftsführerfunktion sowie Zeichnungsberechtigung im Handelsregister per 11. Dezember 2015 – und damit noch vor Erlass des Einspracheentscheides – aufgegeben hat (vgl. Urk. 7/17 mit Anhängen).

3.2    Eine entscheidende Rolle kommt dabei dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer auch nach diesen Handelsregistermutationen alleiniger Gesellschafter der GmbH und Inhaber aller Stammanteile beziehungsweise des gesamten Stammkapitals von Fr. 20‘000.-- verblieb. Damit behielt er von Gesetzes wegen seine Eigenschaft als oberstes Organ der GmbH (vgl. Art. 804 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR). Trotz eingeleiteter Liquidation – nach deren Abschluss die Gesellschaft gelöscht wird (Art. 826 Abs. 2 i.V.m. Art. 739 ff. OR) – konnte der Beschwerdeführer somit das Geschick der GmbH im Grundsatz weiterhin alleine bestimmen (Art. 806 Abs. 1 OR). Daran ändert nichts, dass die Befugnisse der Organe der Gesellschaft mit dem Eintritt der Liquidation grundsätzlich auf Handlungen beschränkt werden, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind und ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können (Art. 826 Abs. 2 i.V.m. Art. 739 OR). Als alleiniger Gesellschafter wäre es ihm insbesondere trotz Löschung der Zeichnungsberechtigung auch möglich gewesen, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen (und zwar solange bis mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wird, vgl. Jean Nicolas Druey, Eva Druey Just, Lukas Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht. Begründet von Theo Guhl, 11. Auflage, Zürich 2015, S. 220 Rz 13) und den Betrieb wieder zu aktivieren oder die von ihm ernannte Liquidatorin abzuberufen (Art. 741 Abs. 1 OR) und sich selbst einzusetzen. Da bereits das Risiko eines Missbrauchs genügt und sich diese Befugnisse aus dem Gesetz ergeben, hat der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit den am 11. Dezember 2015 angemeldeten Handelsregistermutationen noch nicht aufgegeben.

3.3    Die zeitliche Grenze der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis bildet das Datum des Einspracheentscheides (BGE 129 V 167 E. 1). Bis zu diesem Datum hatte der Beschwerdeführer nach dem Gesagten eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb der Entscheid, wonach ihm ab dem 7. September 2015 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, richtig ist.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.    Anzufügen bleibt, dass damit noch nichts darüber gesagt ist, ob dem Beschwerdeführer, der in der Zwischenzeit seine Stammanteile an die Liquidatorin verkauft hat (vgl. die mit der Beschwerde aufgelegten Unterlagen, Urk. 3/1-2) und im Handelsregister nicht mehr aufgeführt ist (vgl. www.zefix.ch), ab einem späteren Datum ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht, was die Beschwerdegegnerin zu prüfen haben wird.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

    Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft zur Prüfung einer späteren Anspruchsberechtigung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin überwiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubOertli