II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 8. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1976, war vom 4. Oktober 2010 bis 30. Juli 2013 als Senior Manager in der Wirtschaftsprüfung bei der Y.___, angestellt (Urk. 6/17 Ziff. 2-3). Am 3. Oktober 2013 gründete er die Z.___ und liess sich selbst im Handelsregister des Kantons Zürich als Einzelverwaltungsrat eintragen (Urk. 6/1/32-35, Urk. 6/1/39).

    Am 25. Juli 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Lagerstrasse zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 80 % an (Urk. 6/16) und stellte den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (Urk. 6/15 Ziff. 2).

    Mit Verfügung vom 14. November 2014 (Urk. 6/1/7-9) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. Juli 2014 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung und erklärte ihn für die vom 25. Juli bis 31. Oktober 2014 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 15‘783.70 für rückerstattungspflichtig. Die vom Versicherten am 30. November 2014 erhobene Einsprache (Urk. 6/1/10-11) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 2015 (Urk. 6/1/13-17) ab. Dies wurde mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 27. August 2015 im Verfahren Nr. AL.2015.00135 bestätigt, indem die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten bejaht und damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint wurde (Urk. 6/4 E. 3.3 und Dispositiv Ziff. 1).

1.2    Das vom Versicherten am 30. November 2014 gestellte Erlassgesuch (Urk. 6/1/5) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 (Urk. 6/1/1-4) ab. Dagegen erhob der Versicherte am 30. Oktober 2015 Einsprache (Urk. 6/2/5-6), welche mit Einspracheentscheid vom 19. Februar 2016 abgewiesen wurde (Urk. 6/2/1-4 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 21. März 2016 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. Februar 2016 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzuheben und seine Gutgläubigkeit sei zu bestätigen (Urk. 1 S. 1 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 6. April 2016 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Gerichtsverfügung vom 7. April 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2    Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

1.3    Nach ständiger Rechtsprechung liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Folglich entfällt der gute Glaube von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist; anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person aber auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 138 V 218 E. 4, 112 V 97 E. 2c).

1.4    Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Abs. 2).

    Nach Art. 19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner verneinte in seinem Einspracheentscheid (Urk. 2) den guten Glauben des Beschwerdeführers hinsichtlich der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund seines Bildungsstandes sowie aufgrund seiner Berufserfahrung hätte es ihm bewusst sein müssen, dass er in einer arbeitgeberähnlichen Stellung stehe und er somit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Der Beschwerdeführer habe die erste Teilfrage von Frage 28 des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung falsch beantwortet, obwohl es ihm nach Fähigkeit und dem nach Bildungsgrad zumutbaren Mindestmass an Sorgfalt hätte möglich sein müssen, die Frage korrekt zu beantworten. Indem er dies unterlassen habe, habe er die Auskunfts- und Meldepflicht grobfahrlässig verletzt. Nachdem die Gutgläubigkeit zu verneinen sei, könne die Frage nach der grossen Härte offen gelassen werden (S. 3 f. Ziff. 4).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, seine Gutgläubigkeit sei zu bestätigen. Er habe von Anfang an seine Erwerbsituation deklariert, und der Arbeitslosenkasse sei klar gewesen, dass er eine Teilselbständigkeit ausgeübt habe. Die Taggelder seien von Anfang an um das Pensum der Teilselbständigkeit reduziert worden (S. 1). Er habe sämtliche Fragen zu seiner Erwerbssituation immer korrekt beantwortet (S. 2).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer betreffend den Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum von Juli bis Ende Oktober 2014 gutgläubig war.

    Diese Gutgläubigkeit bildet eine Voraussetzung für den allfälligen Erlass der Rückforderung und entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (vgl. vorstehend E. 1.3). Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 221 E. 3).

3.2    Der Beschwerdegegner verneinte eine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers mit dem Hinweis auf seine berufliche Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer und auf sein Bildungsniveau. Insbesondere warf er ihm vor, die Frage 28 beim Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 6/15 Ziff. 28) falsch beantwortet zu haben (vgl. vorstehend E. 2.1).

    Dieser Auffassung kann aber aus den nachfolgend zu erläuternden Gründen nicht gefolgt werden. Bereits im Urteil vom 27. August 2015 hielt das hiesige Gericht fest, dass bei einer Prüfung des Rückforderungsanspruches und des damit in Zusammenhang stehenden Erlassgesuches des Beschwerdeführers zu beachten sein werde, dass er von Anfang an seine Erwerbssituation deklariert habe. Es wurde festgestellt, dass die Verwaltung Kenntnis von der Erwerbssituation des Beschwerdeführers gehabt habe, und sich daher die Frage stellen werde, ob sie ihn im Rahmen von Art. 27 ATSG ausreichend über die mit seinem Status als Selbständigerwerbender verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufgeklärt habe (vgl. Urk. 6/4 E. 4).

    Letzteres ist vorliegend klar zu verneinen. Aus dem prozessorientierten Beratungsprotokoll geht zwar hervor, dass vermerkt wurde, dass die Teilselbständigkeit des Beschwerdeführers mit der Arbeitslosenkasse abgeklärt werden sollte (vgl. Urk. 6/14/2), jedoch lässt sich eine erfolgte Aufklärung über die Situation des Beschwerdeführers als Selbständigerwerbender dem Protokoll nicht entnehmen. Dies wäre jedoch vor dem Hintergrund von Art. 27 ATSG ohne weiteres zu erwarten gewesen (vgl. vorstehend E. 1.4).

    Dass der Beschwerdeführer die Frage 28 des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung falsch beantwortet haben soll, ist aus dem Verständnis der Frage hinaus nicht ersichtlich. So verneinte er allfällige Beteiligungen oder Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich seiner Tätigkeit beim letzten Arbeitgeber - worunter die Y.___ verstanden werden muss - und bejahte die zweite Teilfrage, an einem Betrieb beteiligt zu sein oder einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium anzugehören (vgl. Urk. 6/15 Ziff. 28).

    In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Teilerwerbstätigkeit von Anfang an deklariert hat und offensichtlich eine entsprechend Aufklärung seitens der Verwaltung nicht stattgefunden hat - eine solche aber zu erwarten gewesen wäre - kann dem Beschwerdeführer selbst in Anbetracht seines Bildungsniveaus nur leichte Fahrlässigkeit hinsichtlich des Bezugs der Leistungen vorgeworfen werden. Er kann sich damit auf den guten Glauben berufen (vgl. vorstehend E. 1.3).

3.3    Aufgrund des Gesagten ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Anspruchsberechtigung im guten Glauben befand und die ihm ausbezahlten Taggelder gutgläubig entgegennahm. Demzufolge hat er den Betrag von Fr. 15‘783.70 dann nicht zurückzuerstatten, wenn dies für ihn eine grosse Härte bedeuten würde. Diese zweite Erlassvoraussetzung hat der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid offen gelassen (vgl. vorstehend E. 2.1), weshalb die Sache an ihn zurückzuweisen ist, damit er die weitere Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung prüfe und hernach über das Erlassgesuch vom 30. November 2014 (Urk. 6/1/5) neu entscheide.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 19. Februar 2016 unter Bejahung des guten Glaubens des Beschwerdeführers beim Leistungsbezug aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit es nach Prüfung des Vorliegens einer grossen Härte erneut über das Erlassgesuch entscheide.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich_Zürich-City_01/001

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan