IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 20. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

Rechtsdienst Arbeitsrecht, lic. iur. Y.___

Affolternstrasse 42, Postfach 6944, 8050 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1976, meldete sich am 7. Dezember 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Lagerstrasse zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/1) und beantragte am 8. Februar 2016 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 6/3). Mit Verfügung vom 7. März 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Dezember 2015, da sie die erforderlichen zwölf Monate beitragspflichtige Beschäftigung nicht erfülle und kein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit ersichtlich sei (Urk. 6/23). Die dagegen von der Versicherten am 22. März 2016 erhobene Einsprache (Urk. 6/24) wies die ALK mit Entscheid vom 4. Mai 2016 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 26. Mai 2016 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 4. Mai 2016 aufzuheben und seien ihr die gesetzlichen Leistungen auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 14. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 15. Juni 2016 angezeigt wurde (Urk. 8).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei-jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent-schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus-setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

1.2    Als Beitragszeit angerechnet werden auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).

1.3    Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist.

    Bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats) kommt Art. 11 Abs. 2 AVIV zur Anwendung: Danach werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten.

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 7. Dezember 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 7. Dezember 2013 bis zum 6. Dezember 2015 insgesamt 11,027 Monate Beitragszeit nachgewiesen seien. Die Beschwerdeführerin sei vom 26. November 2014 bis zum 26. Februar 2015 bei der Z.___ AG und vom 1. März bis zum 31. Oktober 2015 bei der A.___ AG angestellt gewesen. Bei der A.___ AG sei sie im ersten Dienstjahr gewesen, als die Arbeitgeberin ihr am 27. August 2015 gekündigt habe. Die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b des Obligationenrechts (OR) habe damit 30 Tage betragen. Nachdem die Beschwerdeführerin ab dem 28. August 2015 zu 100 % krankgeschrieben gewesen sei, habe die Sperrfrist ab diesem Datum zu laufen begonnen und am 26. September 2015 geendet. Die Kündigungsfrist habe am 27. September 2015 zu laufen begonnen, sei vom 12. bis 16. Oktober 2015 (Grippeerkrankung der Beschwerdeführerin) unterbrochen worden und habe am 31. Oktober 2015 geendet. Aufgrund der vorliegenden E-Mail-Korrespondenz zwischen der Vertreterin der Beschwerdeführerin und dem Vertreter der A.___ AG vom 14. Januar 2016 sowie der Tatsache, dass die Krankentaggeldversicherung die Taggelder nur bis zum 31. Oktober 2015 der A.___ AG und ab dem 1. November 2015 direkt der Beschwerdeführerin ausbezahlt habe, erscheine die Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Februar 2016, wonach das Arbeitsverhältnis bis zum 30. November 2015 gedauert habe, nicht glaubhaft. Es wäre damit rechtsmissbräuchlich, von einer Anstellungsdauer der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG vom 1. März bis zum 30. November 2015 auszugehen, zumal dies der gesetzlichen Regelung und den tatsächlichen Verhältnissen widerspreche (Urk. 2 S. 4).

2.3    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt sei. Die erste Kündigung der A.___ AG sei am 27. August 2015 per Ende September 2015 ausgesprochen worden. Aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ab dem 28. August 2015 sei die Kündigungsfrist ab diesem Zeitpunkt unterbrochen worden und habe sich gestützt auf Art. 336c OR zunächst bis Ende Oktober 2015 verlängert. Ab dem 21. September 2015 habe Dr. med. B.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, eine neue Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Weiter sei die Beschwerdeführerin am 12. Oktober 2015 an einer Grippe erkrankt und bis zum 16. Oktober 2015 während der Verlängerung der Kündigungsfrist arbeitsunfähig gewesen. Dieses neue Krankheitsbild habe eine neue Sperrfrist ausgelöst, welche das Arbeitsverhältnis nochmals um einen Monat bis Ende November 2015 verlängert habe. Nachdem die A.___ AG diesen Sachverhalt zunächst nicht habe nachvollziehen können, habe erst der Beizug eines eigenen Rechtsvertreters durch die A.___ AG die Lösung gebracht. Dieser habe seine Mandantin rechtlich beraten und von der Korrektheit der Ansprüche der Beschwerdeführerin überzeugen können, womit ein Gerichtsverfahren habe vermieden werden können. Sie habe mit der A.___ AG eine Vereinbarung abgeschlossen, worin diese anerkannt habe, dass sich der Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ärztlich attestierten Krankheitsabsenzen bis zum 30. November 2015 verlängert habe. Da die Krankentaggeldversicherung zu jenem Zeitpunkt bereits ihre Leistungen gegenüber der Beschwerdeführerin erbracht habe, sei eine Abwicklung über die A.___ AG nicht mehr möglich respektive notwendig gewesen. Damit sich der Aufwand in Grenzen gehalten habe und weil die Pensionskassenbeiträge bereits von der Pensionskasse weitergeleitet worden seien, habe die Beschwerdeführerin diesbezüglich auf eine Rückabwicklung für den Monat November 2015 verzichtet. Aus diesem Entgegenkommen der Beschwerdeführerin abzuleiten, dass keine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei, wäre rechtsmissbräuchlich (Urk. 1 S. 3).

3.

3.1    Gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin sind in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 7. Dezember 2013 bis zum 6. Dezember 2015 folgende beiden beitragspflichtigen Beschäftigungen der Beschwerdeführerin nachgewiesen (Urk. 2 S. 4):

26.11.2014 bis 26.02.2015:3,027 MonateZ.___ AG

01.03.2015 bis 31.10.2015:8,000 MonateA.___ AG

    Gestützt darauf ermittelte die Beschwerdegegnerin eine Beitragszeit von 11,027 Monaten. Diese von der Beschwerdegegnerin anerkannte Beitragszeit ist ausgewiesen.

3.2    Streitig und zu prüfen ist nun, ob die Beschwerdeführerin auch noch im November 2015 bei der A.___ AG angestellt war und dieser Monat demnach ebenfalls als beitragspflichtige Beschäftigung zu berücksichtigen ist.

3.3    Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin die Stelle bei der A.___ AG am 1. März 2015 angetreten hat (Urk. 6/9). Am 27. August 2015 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis per 30. September 2015, wobei die Beschwerdeführerin gemäss Kündigungsschreiben am 27. August 2015 persönlich über die Gründe informiert wurde (Urk. 6/13). Die Kündigung per 30. September 2015 war dabei angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin im ersten Dienstjahr war, weshalb die (gesetzliche) Kündigungsfrist ein Monat betrug (vgl. Art. 335c Abs. 1 OR und Urk. 6/9), korrekt. Daraufhin war die Beschwerdeführerin vom 28. August 2015 bis Ende des Jahres 2015 (und darüber hinaus) arbeitsunfähig (vgl. die Arztzeugnisse von med. pract. C.___, FMH Praktische Ärztin, vom 27. August, 4. und 18. September 2015, Urk. 6/34, und von Dr. B.___ vom 4. Januar 2016, Urk. 6/2). Die 30-tägige Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR begann daher am 28. August 2015 zu laufen und endete am 26. September 2015. Die 30-tägige Kündigungsfrist (nicht 31-tägig, denn es wurde der Ablauf der konkreten Kündigungsfrist September 2015 unterbrochen; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 1073) lief demnach zunächst vom 27. September 2015 bis zum 11. Oktober 2015 (15 Tage). Vom 12. bis zum 16. Oktober 2015 litt die Beschwerdeführerin an einer Grippe (vgl. Urk. 1 S. 3 und Arztzeugnis von Dr. med. D.___, FMH Allgemeine Innere Medizin, vom 12. Oktober 2015, Urk. 6/35), was einen auf einem neuen Grund beruhenden Versicherungsfall darstellte und demzufolge eine neue, eigene Sperrfrist auslöste (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 1075 mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Die restlichen 15 Tage der Kündigungsfrist liefen folglich am 17. Oktober 2015 weiter und die Kündigungsfrist endete damit am 31. Oktober 2015. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellte (Urk. 2 S. 4), endete das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG infolge der Kündigung vom 27. August 2015 sowie der darauffolgenden krankheitsbedingten Absenzen somit - grundsätzlich - per 31. Oktober 2015. 

3.4    Im E-Mail vom 14. Januar 2016 zuhanden des Rechtsvertreters der A.___ AG erklärte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin sodann im Wesentlichen, dass die Erkrankung (Grippe) vom 12. bis zum 16. Oktober 2015 eine neue Sperrfrist ausgelöst habe, welche das Arbeitsverhältnis nochmals um einen weiteren Monat bis Ende November 2015 verlängert habe. Es gehe der Beschwerdeführerin nicht um eine Forderung aus Lohnzahlung gegen die Arbeitgeberin. Sie sei durch die Krankentaggeldversicherung für den Monat November 2015 entschädigt worden. Die Verlängerung hätte aber einen Anspruch bei der Arbeitslosenkasse zur Folge, da durch die Verlängerung die Beitragszeit erfüllt sei. Daher sei die Bestätigung der Verlängerung auch von so enormer Wichtigkeit (Urk. 6/29).

    In der Folge anerkannte die A.___ AG in der Vereinbarung vom 3. Februar 2016 (Urk. 3), dass sich der Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ärztlich attestierten Krankheitsabsenzen der Beschwerdeführerin bis 30. November 2015 verlängert und das Arbeitsverhältnis auf diesen Zeitpunkt geendet habe (Ziff. 1). Weiter bestätigte die Beschwerdeführerin, dass sie für November 2015 das volle Krankentaggeld von der Zürich-Versicherungs-Gesellschaft AG überwiesen erhalten habe, sie keinerlei Lohn- und Lohnfortzahlungsansprüche gegenüber der Arbeitgeberin mehr habe und für November 2015 auch keine Pensionskassenbeiträge mehr geschuldet seien (Ziff. 2). Sodann verpflichtete sich die Arbeitgeberin, der Beschwerdeführerin innerhalb von zehn Tagen ab gegenseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung ein Arbeitszeugnis gemäss Anhang aus- und zuzustellen (Ziff. 3). Zudem verpflichtete sich die Arbeitgeberin, bei Bedarf gegenüber der Arbeitslosenkasse zu bestätigen, dass das Arbeitsverhältnis erst am 30. November 2015 geendet habe (Ziff. 4).

3.5    Angesichts der dargelegten Akten- und Rechtslage war somit - nebst der Aus- und Zustellung eines anscheinend anfänglich noch umstrittenen Arbeitszeugnisses – offensichtlicher Grund für den Abschluss der Vereinbarung vom 3. Februar 2016 (Urk. 3), dass der Beschwerdeführerin nachträglich eine neunmonatige Anstellung bei der A.___ AG und damit insgesamt eine (knapp) mehr als zwölfmonatige Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG bestätigt werden sollte. Dies, obwohl das Arbeitsverhältnis infolge der Kündigung vom 27. August 2015 und der daraufhin eingetretenen krankheitsbedingten Abwesenheiten richtigerweise bereits am 31. Oktober 2015 endete (vgl. E. 3.3), die A.___ AG sich in der Vereinbarung vom 3. Februar 2016 auch zu keinerlei weiteren Lohnzahlungen verpflichtete (vgl. E. 3.4) und die Beschwerdeführerin die Krankentaggelder überdies nur bis zum 31. Oktober 2015 über die Arbeitgeberin und ab dem 1. November 2015 direkt von der Zürich-Versicherungs-Gesellschaft AG ausbezahlt wurden (vgl. Urk. 6/12).

    Da unter diesen Umständen nicht vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG bis Ende November 2015 ausgegangen werden kann, fällt die in der Vereinbarung vom 3. Februar 2016 (Urk. 3) bestätigte Anstellung bei der A.___ AG für den Monat November 2015 als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG ausser Betracht.

3.6    Anhaltspunkte für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG sind in den Akten im Übrigen nicht ersichtlich und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht (vgl. Urk. 1).

3.7    Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin vorliegend keine Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten nachweisen kann (vgl. E. 1.1).

4.    Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Dezember 2015 somit zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- AXA-ARAG Rechtsschutz AG

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl