IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin F. Brühwiler

Urteil vom 20. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat

Le Soldat & Blickle, Rechtsanwälte

Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1975, war von September 2003 bis Ende Januar 2015 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/I/4). Am 12. Januar 2015 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Y.___ GmbH durch Liquidation aufzulösen (Urk. 3/6). Der Versicherte, welcher bereits zuvor als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsleitung der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war, wurde daraufhin zusätzlich als Liquidator eingetragen (Urk. 8/III/3).

    Am 5. Januar 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/I/1) und beantragte ab demselben Datum Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/I/2). Mit Verfügung vom 19. Januar 2016 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. Januar 2016, da der Versicherte beim Unternehmen Y.___ GmbH in Liquidation nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe (Urk. 8/I/6). Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 8/II/1) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 10. Mai 2016 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 13. Juni 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 5. Januar 2016 Arbeitslosenentschädigung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 30. August 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.

2.1    Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach dem geschäftsführenden Gesellschafter und Liquidator von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (Urteile des Bundesgerichts C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3, 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 f.), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers aufgrund seiner nach wie vor bestehenden Stellung als Liquidator, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsleitung der Y.___ GmbH in Liquidation verneint hat.

2.2    Soweit der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vorliegend sei ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen, da die operative Tätigkeit des Unternehmens eingestellt worden sei, die angeordnete Liquidation unwiderruflich und eine Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes somit nicht mehr möglich sei (Urk. 1 S. 4 f., S. 8 ff.), vermag dies zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist weder die Inaktivität einer Firma noch die angeordnete Liquidation ein taugliches Kriterium, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator – im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten – weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen kann (Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 f., 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 sowie C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3; vgl. sodann auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2012 vom 21. Januar 2013, in welchem ein Leistungsanspruch aufgrund der bestehenden formellen Organstellung und den damit bestehenden Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensentscheidungen verneint wurde trotz den Feststellungen der Vorinstanz, es sei nichts mehr zu liquidieren gewesen [Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2012.0008 vom 4. Juni 2012 E. 3.3]).

    Es bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Y.___ GmbH in Liquidation trotz der vom Beschwerdeführer eingereichten Löschungsanmeldung vom 11. Februar 2016 (Urk. 3/15) gemäss dem Handelsregister-Auszug im Internet (vgl. www.zefix.ch ) nach wie vor nicht gelöscht ist.

2.3    Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zufolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung somit zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstF. Brühwiler